[Traducción de la transcripción libre de mi intervención en el debate del grupo parlamentario S&D: ‘Copyright: what is broken, how to mend it?’ el
jueves 18 de octubre de 2012 en el Parlamento europeo,
Bruselas. El original se halla en lengua inglesa en <http://derecho-internet.org/node/581>
Más abajo dispone de un enlace para descargar este artículo en
formato pdf.]
Gracias por su invitación como ponente en este debate abierto
sobre la reforma de los derechos de autor.
Durante dos horas hemos escuchado acerca de autores, obras,
vulneraciones de los derechos de autor y lo que me sorprende es que
nadie haya mencionado todavía la obra de mayor riqueza construida al
amparo de la propiedad intelectual.
En 19861 un grupo de autores continuaron con la redacción de un conjunto de documentos que se hallaba licenciado bajo un modelo permisivo de propiedad intelectual: la copia de los documentos no sólo estaba permitido sino que se promovía la copia. El grupo de autores con habilidades técnicas constituyeron lo que se conoció como IETF,2Internet Engineering Task Force. El conjunto documental consiste en los llamados RFCs,3Request For Comments, y ello ha supuesto una aventura afortunada que ha transformado radicalmente, entre otras cosas, la manera en la que nos comunicamos, la economía, el tipo de sociedad en la que vivimos y la manera en la que hacemos política. Me refiero a la fundación de internet y la función de esta documentación licenciada bajo un modelo permisivo4 es permitir que los ordenadores hablen entre sí.
Aunque internet es la obra más importante bajo propiedad intelectual y de mayor riqueza construida en los últimos tiempos, sin embargo parece invisible. Aun cuando las obras libres son el núcleo de nuestra sociedad, no está en el discurso público el estudio de los efectos sufridos por tales obras cuando se modifican las leyes. Pero antes de llegar a temas de propiedad intelectual, permítanme hablar sobre el contexto en que operará la reforma de la normativa de los derechos de autor, para que así podamos analizar como es debido sus implicaciones.
Los cuatro entornos del procomún
Elinor Ostrom5 recibió el premio Nobel de Economía en el año 2009 por su análisis de la gobernanza económica, especialmente el procomún6 y sus escritos pueden iluminarnos cuando investigamos en este campo. Ostrom y Hess (2001) fueron las primeras en proponer el tratamiento de la información como un common pool resource (un recurso comunal). El procomún son recursos cuya titularidad corresponde colectivamente a comunidades. Como tal procomún, la información se enfrenta a los mismos peligros que los demás bienes de esta categoría:
Los registros de la comunicación académica, los principios de una informada sociedad democrática están en peligro. Reciente literatura jurídica incrementa nuestro conocimiento del “cercamiento del dominio público de la propiedad intelectual” a través de nuevas normas sobre patentes y sobre derechos de autor. Hay un número de aspectos que sobre los conflictos y contradicciones entre las nuevas leyes y las nuevas tecnologías. La información que solía ser libre se está, cada día más, privatizando, monitorizando, encriptando y restringiendo.7
Antonio Lafuente8 nos enseñó en un artículo absolutamente esclarecedor9 que el procomún desarrolla su existencia en cuatro entornos. Estos son: el cuerpo, la naturaleza, la ciudad y el digital. Como ejemplos del procomún en cada entorno podemos citar: el ADN en el cuerpo; el aire limpio, los lugares de pesca, los bosques y el mar en el entorno de la naturaleza; el sistema de alcantarillado y las actividades nacidas en la vida urbana, como bailar el vals, jugar al fútbol o pintar grafiti serían ejemplos del entorno de la ciudad, mientras que el mejor ejemplo del entorno digital es el software libre. Entre otros, los peligros que acechan a estos bienes procomunes son los casos de las patentes sobre organismos biológicos, la posibilidad que el Protocolo de Kioto permite de alcanzar acuerdos sobre gases invernadero, los cercamientos de espacios públicos para la práctica del deporte o la apropiación de los conocimientos tradicionales.
Las categorías de Lafuente nos sirven de gran herramienta conceptual para aproximarnos al procomún en el que más interesados nos hallamos cuando tratamos sobre propiedad intelectual: el procomún en el entorno digital. Para una mayor especificidad, el profesor de Harvard Yochai Benkler10 distingue tres capas en el entorno digital:11 La infraestructura, la capa lógica y la capa de contenidos. La capa de la infraestructura se designa para cumplir los requisitos de los estándares abiertos de los RFC, la capa lógica está compuesta por software que maneja el sistema de nombres de dominio,12 servidores web13 y servidores de correo electrónico,14 navegadores de la web,15 clientes de correo electrónico16 o sistemas operativos como GNU17/ Linux.18 En la capa de contenidos encontramos obras como la Wikipedia,19 OpenStreetMaps,20 la web semántica21 o los trabajos de Tim Berners-Lee abriendo gobiernos.22 Debo añadir que esta mañana verifiqué el software del servidor web de este grupo parlamentario y se trata de un servidor Apache-Coyote.23 Esto significa que este grupo parlamentario se beneficia gratuitamente de un procomún digital.
Nuevos agentes para construir y proteger el procomún
Este es nuestro propósito: construir un procomún digital fuerte que pueda ser copiado, transformado y difundido ad infinitum para que todos puedan beneficiarse. Debería estar claro ya que las restricciones para copiar estas obras de propiedad intelectual no son aplicables. Como en un lenguaje natural, la protección de la propiedad intelectual se alcanza mediante la compartición del código.24 Los agentes en juego obtienen su riqueza propietaria trabajando sobre una línea de base común e intocable. En la parcela jurídica se usa este modelo desde hace más de dos mil años: copiamos libremente las leyes y las resoluciones judiciales, siendo un hecho notorio que numerosos profesionales viven de este conocimiento libre, incluyendo los parlamentarios de este Parlamento europeo.25
Para crear el procomún digital y para protegerlo de las agresiones del poder político, han aparecido dos nuevos agentes: los colectivos y los hackers. La importancia de tomarlos en cuenta en una reforma de los derechos de autor es obvia. Los colectivos son un agente principal produciendo bienes. La producción a través de pares26 es comparable como fenómeno emergente a las asociaciones de mercaderes que comenzaron a producirse en el siglo XII27 y de las que finalmente nacieron las corporaciones, de tanta importancia hoy en día. Para lo bueno o para lo malo, los colectivos han sido capaces de terminar el reinado de la Encyclopedia Britannica, que han sustituido por la Wikipedia. El Kernel28 de Linux demuestra que las obras colectivas no tienen límite en la calidad de su código. En el mismo bando, los hackers (a los que no hay que confundir con los crackers)29 están demostrando la capacidad de convertirse en un legislador negativo30 a través de la escritura de código, convirtiendo leyes en un anacronismo político no aplicable. La implementación de leyes más rigurosas para “proteger” derechos de la propiedad intelectual restrictiva no tiene efectos en la disminución de las infracciones de la propiedad intelectual pero dispara la creación de software (otra obra bajo propiedad intelectual) que se utiliza para convertir en ineficaces las normas jurídicas utilizadas para reforzar la propiedad intelectual. Los hackers responden a las leyes que restringen la propiedad intelectual con código informático que burla el código legal, permitiendo a los usuarios el descubrimiento de nuevos usos de la tecnología. Las leyes restrictivas tienen como efecto no deseado un sistema expansivo de copia de bits.
Hay una tensión entre la propiedad intelectual privativa y la colectiva, que debe ser considerada por el legislador cuando se acerca a una reforma de las leyes que regulan los derechos de autor. Especialmente este grupo parlamentario socialista y democrático no debería olvidar el potencial de la invisible propiedad intelectual colectiva. Tal y como Benkler argumenta, la expansión de los derechos propietarios opera, en la práctica, como un gravamen sobre los modelos de producción no propietarios y en beneficio del modelo propietario.31 Esto no sólo es una teoría sino una realidad en España, donde la entidad de gestión Sociedad General de Autores y Editores muestra en su balance la cantidad de 229 millones de euros que pertenece a autores cuya identificación se halla pendiente,32 mientras que la entidad de gestión Centro Español de Derechos Reprográficos (CEDRO) hizo suyos 1,7 millones de euros33 en 2011 afirmando que no fue capaz de identificar a los titulares de los derechos. En estos casos, es cierto que las entidades de gestión, que sólo representan modelos de propiedad intelectual privativa, “gravan” y reciben ingresos en forma de canones sobre obras de no miembros, lo que produce finalmente una apropiación de cantidades sobre cuya recepción no tienen derecho.34 Regular los derechos en una reforma sobre los derechos de autor no sólo afecta a los usuarios sino también a gastos estatales, a la generación de la riqueza común y a transferencias financieras desde intereses públicos a privados.
El regulador europeo debería considerar cuidadosamente esta propiedad intelectual colectiva puesto que es la semilla del desarrollo.35 La invisibilidad del procomún ha sido la norma en este evento, pero también es la regla para los indicadores económicos. Utilizamos malas métricas cuando analizamos la riqueza del procomún y aunque el Producto Interior Bruto (PIB) sea incapaz de establecer el valor de los protocolos de internet,36 podemos afirmar con seguridad que un país sin internet es un país subdesarrollado, como lo estaría también si no se pudiera utilizar en el mismo el algoritmo del orden alfabético o la tabla de multiplicar. Debe llegar un momento en que el legislador escoja correctamente entre las leyes que promocionan la riqueza colectiva y los preceptos que defienden derechos privativos criminalizando usos extendidos de la tecnología.37
Democracia y conocimiento
Para finalizar, debemos mencionar de una forma concisa la relación entre derechos de autor y democracia.
La propiedad intelectual es un derecho de jerarquía ordinaria mientras que la libertad de expresión y el derecho a recibir y a entregar información son derechos fundamentales.38 Aunque no sea necesario recordar la importancia para la democracia de una bien fundada opinión pública, deberíamos indagar en el hecho de que estos derechos fundamentales, nucleares de la democracia, se hallan encerrados dentro de un continente sujeto a propiedad intelectual.
Haciendo un repaso histórico, la palabra oral en el agora o en la ekklesia era la información utilizada para construir la opinión pública de la democracia griega en el siglo V a. C. Tras la invención de la imprenta, las palabras orales o escritas nutrieron el sistema político, la reforma protestante y la Ilustración. Hoy en día, no podemos entender la democracia sin un procomún de palabra hablada, información escrita y open data.39 Los ciudadanos, las ONG, las fundaciones privadas y otras instituciones utilizan datos abiertos, promoviendo los open access (acceso abierto) y open science (ciencia abierta) para desarrollar tecnologías de la objetividad capaces de controlar al poder político de una forma praeter Orwell: ciudadanos auditando sus gobiernos y empujando hacia lo que se conoce como gobierno abierto.40 Los ciudadanos codificamos acciones micropolíticas en las que compartimos open data y proponemos seguir un procedimiento libre que puede ser tan simple como hacer click en el Me gusta de Facebook o tan complejo como un procedimiento jurídico procesal completo.41 La minería de datos (data mining) y el raspado de webs (web scraping) son acciones políticas ejecutadas por actores políticos, todo encerrado en propiedad intelectual.42
Queda un problema pendiente. Aunque estas acciones políticas están reguladas por la normativa de propiedad intelectual, incluso los juristas tenemos dificultad para hallarnos de acuerdo en la correcta hermenéusis de la ley. Las leyes de propiedad intelectual no son comprensibles ni por legos ni por juristas. Para asegurar que una interpretación es correcta, necesitamos estudiar una carrera de Derecho, especializarnos después en propiedad intelectual, litigar y esperar unos años hasta que tengamos una resolución final de un tribunal que puede llegar cuando ya una nueva ley ha derogado la que era objeto de litigio. Esto es un marco pobre para la democracia. Necesitamos una ley comprensible por todos, no sólo por los especialistas: la democracia no puede construirse sobre leyes que no pueden ser universalmente comprendidas. Las acciones políticas no deberían requerir una especialización en propiedad intelectual ni depender de su incertidumbre.
En democracia, la regla general es que todo lo que no está prohibido está permitido. En los regímenes totalitarios, todo lo que no está permitido está prohibido. La propiedad intelectual comparte principios con los regímenes totalitarios: todo lo que no está permitido está prohibido. Estas reglas pueden resultar aceptables cuando el contenido de la propiedad intelectual es un interés privado, pero establecen un marco extremadamente tóxico para la democracia cuando el contenido del mensaje bajo propiedad intelectual es la acción política.
Cuando reformamos los derechos de autor, no sólo estamos regulando la propiedad, sino que estamos regulando el conocimiento. Y el conocimiento debe ser libre.43
Muchas gracias.
Bruselas, 18 de octubre de 2012.
[Se permite la copia literal y distribución íntegras de este artículo en cualquier medio y formato, siempre que se mantenga esta nota.]
La afirmación constituyente de la IETF fue: 16 January 1986. The Chair opened the meeting by announcing that the agenda had been substantially changed by recent events. The most important being the eminent demise of the Gateway Algorithm and Data Structures Task Force (GADS) and the formation of two new task forces in its place: the Internet Engineering Task Force (INARC) and the Internet Architecture Task Force (IETF). The INARC will focus on long research issues and will continue to be chaired by Dave Mills. The IETF will concentrate on short term operational problems and will be chaired by Mike Corrigan. Proposed charters for these new groups are included with these minutes. Prepared by Phillip Gross, Proceedings of the 16-17 January 1986 DARPA. Gateway Algorithms and Data Structures Task Force, p 3. <http://www.ietf.org/proceedings/01.pdf> Accedido el 27 octubre 2012.
Para las condiciones de propiedad intelectual aplicables a los RFCs, ver IETF Trust Copyright Policy and Trust Legal Provisions (TLP). Frequently Asked Questions. June 22, 2010. <http://trustee.ietf.org/docs/Copyright-FAQ-2010-6-22.pdf> Accedido el 27 octubre 2012. Especialmente los puntos 2.1 y 2.2: 2.1 What rights are granted to the IETF Trust under RFC 5378? Under RFC 5378, each Contributor grants the IETF Trust a broad (worldwide, royaltyfree) license to copy, publish, display, translate and distribute his or her IETF Contributions. In addition, unless certain legends are included in a Contribution (see Question 2.7), the IETF Trust also obtains the right to modify and create derivative works of these Contributions and to grant sublicenses of those rights to others. The license to the IETF Trust is non-exclusive. This means that the author can grant a similar license to any other organization or entity without violating the license granted to the IETF Trust, so long as the license to the IETF Trust is not thereby constrained. 2.2 Can I ever revoke a license that has been granted to the IETF Trust? No. The licenses that Contributors grant to the IETF Trust are intended to be perpetual and irrevocable.
Hess, C, Ostrom, E. (2001) Artifacts, Facilities, and Content: Information as a Common-Pool Resource. Presented at the Conference on the Public Domain, Duke University Law School, Durham, NC, Nov. 9- 11, p 45. <http://law.duke.edu/pd/papers/ostromhes.pdf> Accedido el 27 octubre 2012.
Antonio Lafuente, investigador del el Centro de Ciencias Humanas y Sociales (CCHS) del Centro Español de Investigaciones Científicas (CSIC). Sus obras se hallan accesibles en línea en <http://digital.csic.es/browse?type=author&value=Lafuente%2C+Antonio>. Accedido el 27 octubre 2012.
Benkler, Y. (2006). The Wealth of Networks. How Social Production Transforms Markets and Freedom. New Haven and London: Yale University Press, p. 469. <http://www.benkler.org/Benkler_Wealth_Of_Networks.pdf>. Accedido el 23 octubre 2012.
De <http://www.isc.org/software/bind>: BIND is by far the most widely used DNS software on the Internet. It provides a robust and stable platform on top of which organizations can build distributed computing systems with the knowledge that those systems are fully compliant with published DNS standards. Accedido el 27 octubre 2012.
Para verificar el software del servidor web de este grupo parlamentario, abran un terminal en un ordenador GNU/Linux e inserten el siguiente comando: curl -S http://www.socialistsanddemocrats.eu/ Dentro de la respuesta hallarán una expresión con la clave y valor siguiente: Server: Apache-Coyote/1.1. Puede accederse libre y gratuitamente al software del servidor web en <http://tomcat.apache.org/tomcat- 4.1-doc/config/coyote.html>.
Como es bien sabido por la Alliance Française, el Ghoete Institut o el British Council, extender el conocimiento de una lengua tiene relevancia para la economía del país que la exporta. Un lenguaje es un procomún.
De la Cueva, J. (2006). “El Derecho es copyleft. O la libertad de copiar las leyes”, in Copyleft. Manual de Uso. pp. 141-158. Madrid: Traficantes de Sueños.
De <http://www.plethora.net/~seebs/faqs/hacker.html>: Won’t my hacker break into my computer and steal my trade secrets? No. Hackers aren’t, contrary to media reporting, the people who break into computers. Those are crackers. Hackers are people who enjoy playing with computers. Your hacker may occasionally circumvent security measures, but this is not malicious; she just does it when the security is in her way, or because she’s curious. Accedido el 27 octubre 2012.
Las cantidades exactas han sido 1.724.059 euros en 2011, 2.054.566 euros en 2010 y 1.224.858 euros en 2009, según las cuentas anuales de CEDRO: <http://www.cedro.org/docs/socios/memoria2011.pdf?sfvrsn=8> p. 79. Accedido el 27 octubre 2012.
El canon por copia privada se cargó en España a todos los equipos, aparatos y CDs y DVDs en blanco utilizados por las administraciones públicas hasta la ejecución en 2012 por el gobierno español del contenido de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión europea (Sala Tercera) de 21 octubre de 2010, Padawan SL v Sociedad General de Autores y Editores de España (SGAE). <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008J0467:EN:NOT> Accedido el 27 octubre 2012. Las entidades de gestión no han devuelto al Reino de España ninguna cantidad, ni tampoco éste se las ha demandado a aquéllas.
Neelie Kroes Vice-Presidenta de la Comisión Europea, el 5 de marzo de 2012: Let me underline one initiative that I am supporting to make digital technology work for governance and transparency: by opening up public data. In the digital age, data takes on a whole new value, and with new technology we can do great things with it. Opening it up is not just good for transparency, it also stimulates great web content, and provides the fuel for a future economy. <http://europa.eu/rapid/press-release_SPEECH-12-149_en.htm>. Accedido el 27 octubre 2012.
Simon Kuznets, premio Nobel y creador del PIB, en un Informe al Congreso de los EE.UU. en 1934: …the welfare of a nation [can] scarcely be inferred from a measure of national income. Ver también la iniciativa de la Comisión Europea y de otros “The Beyond GDP initiative”: The Beyond GDP initiative is about developing indicators that are as clear and appealing as GDP, but more inclusive of environmental and social aspects of progress. <http://www.beyond-gdp.eu/index.html>. Accedido el 27 octubre 2012.
Una de las majors del negocio de la música, la empresa Sony Corporation, tiene esta publicidad de su producto: It couldn’t be easier to fill your Walkman full of all your favourite music, movies, TV shows, podcasts and pictures for playback with superior quality. Supporting all popular file formats, even music from iTunes, Walkman lets you manage all your content with drag and drop simplicity. <http://www.sony.co.in/productcategory/walkman-mp3-player>. Accedido el 27 octubre 2012. Los titulares de los derechos de autor venden tecnología apta para infringir la propiedad intelectual y comercializan sus productos enfatizando la simplicidad de su uso.
Para la propiedad intelectual como un derecho ordinario, ver: Sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de enero de 2008, Productores de Música de España (Promusicae) vs. Telefónica de España SAU. <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62006J0275:ES:NOT>. Accedido el 28 octubre 2012. Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 24 e noviembre de 2011, Scarlet Extended SA vs. Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM). <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0070:EN:HTML>. Accedido el 28 octubre 2012. Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de febrero de 2012, Belgische Vereniging van Auteurs, Componisten en Uitgevers CVBA (SABAM) vs. Netlog NV. <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62010CJ0360:EN:HTML>. Accedido el 28 octubre 2012.
Nadal, H., De la Cueva, J. (2012). “Redefiniendo la isegoría: open data ciudadanos”, in Cerrillo i Martínez, A., Peguera, M., Peña-López, I., Pifarré de Moner, M.J., & Vilasau Solana, M. (coords.) (2012). Retos y oportunidades del entretenimiento en línea. Actas del VIII Congreso Internacional, Internet, Derecho y Política. Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona 9-10 July, 2012. Barcelona: UOC- Huygens Editorial. <http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/15121/6/IDP_2012.pdf>. Accedido el 27 octubre 2012.
Ver <http://derecho-internet.org/canon>, una demanda colectiva y distribuida contra el canon compensatorio por copia privada en los CDs y DVDs vírgenes, iniciada en 2003 y terminada cuando la Audiencia provincial de Barcelona planteó ante el Tribunal de Justicia de la Unión europea la cuestión prejudicial sobre la interpretación de la Directiva de aplicación.
