A partir del pasado 1 de septiembre de 2003 comenzó a aplicarse sobre todos los CDRom y DVD vírgenes, un sobreprecio cuya cuantía se entrega a las entidades de gestión de los derechos de los autores y editores. El importe de la tasa es lo de menos, lo importante son las gravosas consecuencias que se derivan de tan aparentemente nimio hecho. En la terminología popular se ha venido a llamar «canon» a este sobreprecio.
(Reproducción del artículo publicado en la web del Consejo General de la Abogacía Española).
Para explicarlo de una manera más pedagógica, una analogía nos valdrá: Es como si se hubiera pactado un canon sobre todos los folios de papel que se importasen o fabricasen en España y que el importe fuera en favor de los escritores.
Como luego explicaremos, de una manera furtiva se ha dado un golpe al diseño de poderes establecido en la Constitución española de 1978. Por primera vez en la Historia jurídica de este país, se impone una tasa en favor de entes privados que grava un formato universalmente utilizado en todos los sectores y por todas las personas.
En la actualidad, los CDRom y los DVD son los formatos en los que se almacena y entrega la información en este siglo XXI: El Ministro de Economía y Hacienda entrega al Parlamento los presupuestos generales del Estado en formato CDRom; en la conmemoración del 25 aniversario de la Constitución española, los diputados de un grupo parlamentario recibieron de su partido político un ejemplar de la Constitución en soporte CDRom; el Ministerio de Hacienda distribuye el programa PADRE en este formato, en el que también el Ministerio de Fomento distribuye los mapas de las carreteras de España. No podemos olvidarnos de los Ingenieros de Telecomunicaciones, obligados por Ley a presentar sus proyectos en este soporte; ni de los topógrafos, que guardan en CDRom las mediciones que efectuan; ni de los fotógrafos y las empresas de publicidad, que los utilizan para sus intercambios de documentación; ni de los estudiantes, tradicionalmente escasos de dinero que en las universidades técnicas tienen que presentar sus tareas, comprar material de estudio y herramientas en este formato, vendiéndose en los servicios de publicaciones de sus universidades.
El CDRom soporta la información del siglo XXI de la misma manera que el papel soportaba la información de los siglos XX y anteriores. Nuestro mundo ya es digital, lo vemos en nuestra vivienda y despacho profesional y en las viviendas, despachos o empresas de nuestros clientes. Lo tenemos incorporado al ámbito cotidiano profesional puesto que en este soporte se graban los juicios orales civiles.
Retomemos nuestra afirmación sobre el golpe dado a la Constitución española con un ejemplo: La distribución de los CDRom cuyo contenido es la propia Constitución. Dada la redacción del artículo 25.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, las entidades de gestión tienen derecho a verificar que la distribución efectuada ha satisfecho correctamente el importe del canon. Este derecho a comprobar la correcta exacción del canon es un derecho que se genera sin siquiera tener en cuenta quién es el deudor, por lo que cualquier entidad, pública o privada, se halla sujeta a la fiscalización mencionada.
Así pues, el partido político que repartió CDRoms entre sus parlamentarios se halla al alcance de una auditoría de las entidades de gestión por aplicación de lo establecido en el artículo 25.1 de la Ley de Propiedad Intelectual.
¿Cuáles son las causas de tan inaudito fenómeno? Un hecho de sentido común: un canon sobre un soporte universalmente utilizado genera un derecho universal de auditoría.
Usando nuevamente el papel como ejemplo, si el canon se estableciera sobre las tarjetas de visita, sólo generaría un derecho de auditoría sobre los que distribuyeran las tarjetas de visita. Sin embargo, si el canon se estableciera sobre el papel, el derecho a auditar se produciría sobre todos los que entregasen papel, esto es, sobre toda la sociedad (en la LPI el concepto de distribución comprende la entrega).
Esto es lo que ha ocurrido en nuestro país con la aplicación perversa del artículo 25.1 mencionado: furtivamente se ha establecido en favor de las entidades de gestión un derecho que sólo ostenta el Tribunal de Cuentas.
La jurisprudencia que esgrime la SGAE reconoce la legalidad del canon. Sin embargo, ninguna jurisprudencia ha analizado el caso de que el derecho se aplique a un soporte universal, por lo que la jurisprudencia existente hasta la fecha no es válida puesto que analiza situaciones fácticas antiguas. Nunca, hasta hoy, el canon ha recaído sobre una universalidad.
Lo novedoso del caso es la aplicación del canon a un formato en el que se registra la totalidad de la información y por la totalidad de una civilización. La información se registra hoy en día en los discos duros de los ordenadores y en los CDRom y DVD. A todos estos soportes les es aplicable el derecho a remuneración por copia privada y no es de extrañar que nos encontremos en el futuro con un canon sobre los discos duros, ya manifestado por representantes de las entidades de gestión o, según vientos de otros países, sobre las conexiones a Internet.
Pero vayamos más allá. Es universalmente aceptado que la democracia occidental en su modelo tripartito de reparto de poder nace de unas personas que parlamentaban y fiscalizaban las economías del soberano mediante la aprobación de los presupuestos, de donde llegamos a la situación actual de que el Parlamento aprueba los presupuestos y que los impuestos deben crearse por Ley.
Y escapando al control del Parlamento, aunque tenga base y fundamento legal, se permite a unas entidades privadas que puedan crear cánones en favor de sí mismas nada menos que sobre el soporte de los datos de la civilización. El canon participa conceptualmente de la ontología de un impuesto. Nada lo diferencia de él sino un solo dato: en lugar de destinarse al Estado, se destina a un colectivo privado, a una minoría de la sociedad. El canon se queda configurado como «lo de todos en favor de unos pocos», precisamente la antítesis de las ideas subyacentes a la creación de la democracia moderna.
Opino personalmente que el desconocimiento del sector de las «Nuevas Tecnologías» por parte de los profesionales del Derecho es una de las causas por las que esta situación ha pasado inadvertida. Es un sector de una naturaleza pujante en estos momentos y requiere que el especialista investigue en materias que, por la propia preparación jurídica, se le escapan.
En primer lugar debemos aprender una nueva terminología: web, dns, servidor, protocolo, escritorio, sistema operativo, kernel, irc, news, finger, enmascaramiento, router, usenet, crack, hack, ldap, sql, cvs… En segundo lugar, además del aprendizaje de la terminología, debemos conocer el objeto y las funciones del mismo.
Cuando nos damos cuenta, estamos en un mundo ajeno y lejano al Derecho pero cuyo conocimiento es necesario si queremos ser capaces de pensar jurídicamente sobre esta nueva parcela o juzgar, normar o redactar contratos relativos a esta especialización jurídica. Un ejemplo: ¿cómo podemos valorar la negligencia de un dnsmaster en la alteración de un registro CNAME si desconocemos qué es un dnsmaster, un registro CNAME y la impregnación temporal de los DNS?
A la dificultad anterior debemos añadir la amplitud de la disciplina del «Derecho de las Nuevas Tecnologías» o «Cyber Law», cuya sistematización no se ha realizado todavía a nivel académico ni en el ámbito de la cultura jurídica anglosajona ni latina. No existe un corpus ni un tratado que pueda estudiarse, sino contribuciones diversas y sobre aspectos dispares.
Por último, su naturaleza interdisciplinar tampoco añade ninguna facilidad de estudio, por cuanto que las nuevas tecnologías, al modificar la sociedad, mantienen contactos con todas las ramas del Derecho.
En este panorama, no es extraño que la inexistencia de un consolidado pensamiento jurídico en este sector produzca disparates tales como que la grabación de las vistas orales genere una cantidad en favor de los autores y pueda someter al Consejo General del Poder Judicial y al Ministerio de Justicia a una auditoría de las entidades de gestión.
Es sorprendente pero así lo dice la Ley y así lo han declarado los tribunales, quienes al fallar sobre la aplicación del artículo 25.1 de la LPI ordenan la verificación sistemática de las cuentas del deudor lo que, en la práctica, se traduce en una auditoría. Y así debe ser si seguimos la literalidad del artículo 25.1 citado, que no excluye a deudor alguno por razón de su naturaleza pública.
En esta situación se puede y se debe ejercer la función social de la abogacía.
Los colectivos que denunciaron con más fuerza esta situación son colectivos ligados a Internet por su mayor sensibilidad en este tema. Los estudiantes de Informática entregan sus prácticas en CDRom. Es lógico: ¿cómo si no podrían entregar a sus profesores un software que les han obligado a desarrollar como práctica para la asignatura? ¿Imprimiendo miles de líneas de código en un papel? ¿Obligando al profesor a teclearlo nuevamente para poderlo ejecutar y así valorar al alumno? No digamos más disparates. Estos estudiantes han visto incrementarse el precio de sus CDRoms en 20 céntimos de euro que saben se destina a las entidades de gestión. Lo sufren a diario en una economía por la que casi todos hemos pasado en época de universidad.
Sin embargo, ha sido sorprendente la ausencia de reacción desde el Estado, el principal perjudicado por el canon, y desde las asociaciones de consumidores.
Desde el Estado por su desconocimiento de la entrega de un poder fiscalizador global en favor de las entidades de gestión y por la consecuencia negativa en el gasto general que le supone. La incidencia del canon en el gasto público es considerable.
Desde las asociaciones de consumidores, cuyos consejos han sido inexistentes, por su inasistencia a los ciudadanos en general. Incluso los consejos legales de ciertas asociaciones se limitaron a recomendar a los consumidores la exigencia del desglose del canon en las facturas, lo que se traducía en proponer una fricción entre el dependiente y el cliente en las tiendas de consumibles de informática y con nulos efectos prácticos.
¿Dónde encajamos los letrados en este canon? Lo hacemos en las grabaciones de los juicios orales, que devengan derechos en favor de los autores y editores. Esta situación ha sido impugnada ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, puesto que un acuerdo que afecta a una generalidad se ha tomado sólo por los importadores de CDRoms y por las entidades de gestión, sin intervención de ninguno más de los múltiples afectados.
Y, en este sentido, el Consejo General de la Abogacía Española ha solicitado del Ministro de Justicia que se establezcan condiciones especiales para las grabaciones de las vistas orales. En definitiva, se busca no gravar los documentos judiciales con un canon que deba pagar el justiciable. Esta situación incluso es más grave en los supuestos de asistencia jurídica gratuita, que no escapa del canon.
El original de la grabación del juicio queda bajo depósito del Secretario judicial, siendo su gasto a costa del Estado; los letrados debemos satisfacer el importe de nuestra copia. Un ejercicio responsable de nuestra profesión nos exige la visualización de lo ocurrido en la vista oral para una mejor formalización de los recursos. Y, obviamente, trasladamos a nuestros clientes el gasto incurrido, traslado al que los letrados tenemos derecho en aplicación de las normas que regulan el ejercicio de nuestra profesión.
Nuestra función social debe consistir en impugnar sistemáticamente en los tribunales la aplicación de una norma jurídica por los efectos indeseables que produce en los justiciables y, repetimos, en mayor medida en los titulares del derecho a una asistencia jurídica gratuita. De esta manera, además, defendemos un concepto de democracia en la que basamos nuestra convivencia pacífica, impidiendo la introducción soterrada de nuevos poderes cuya legitimidad no fue incorporada en la Constitución.
Queda mucha labor por hacer en esta nueva disciplina jurídica. Nuestro ejemplo es el trabajo diario de los abogados en los campos de los derechos fundamentales, la extranjería, el arbitraje, la violencia doméstica y la tercera edad, por citar los sectores mencionados por el Excmo. Sr. D. Carlos Carnicer, Presidente del CGAE, en su discurso en el Club Siglo XXI, dentro del Ciclo Poderes públicos y ciudadanía, el día 26 de mayo de 2003, bajo el título: Abogacía: una función social imprescindible.
Esa función social que nos compete en el nuevo mundo de Internet, de los ordenadores, de los datos digitales y de los programas de software consiste en reivindicar las situaciones injustas ante los Tribunales y educar así a los operadores jurídicos, haciendo evidentes las contradicciones de un sistema legal que intenta aplicar literalmente normas jurídicas creadas para situaciones y supuestos que nada tienen que ver con nuestra realidad actual.
Además, no nos olvidemos que, en la actualidad, un porcentaje altísimo de la sociedad delinque permanentemente contra la propiedad intelectual. Se delinque desde el propio Estado, que no posee licencias para los sistemas operativos y software de todos sus ordenadores. Se delinque desde las empresas, donde ocurre lo mismo. Se delinque en la calle, mediante la exhibición impúdica de los «top-manta». Se delinque en los hogares, mediante el sistemático copiado de canciones bajadas de Internet. Una solución que se postula desde ciertos intereses económicos es la de criminalizar y perseguir a esta mayoría social.
Reflexionar sobre estas cuestiones y ejercitar correctamente los derechos en sede judicial es la labor de la abogacía. Ha sido, es y será una larga lucha, pero nos devuelve a los abogados a esa situación de búsqueda de Justicia que, en tiempos como los presentes, nos reconforta más si cabe con el ejercicio de nuestra profesión.
Agradezco a Iván Sánchez Ortega la información sobre el canon que deben satisfacer los estudiantes y su eficaz y cariñosa acogida en la Facultad de Informática de la UPM.
Actualizado: 30.10.2004 - 13:38 CET
