(Colaboración para El Notario del Siglo XXI http://www.elnotario.es/index.php/opinion/opinion/8382-codigo-fuente-algoritmos-y-fuentes-del-derecho).
En el presente artículo defiendo la necesidad de que a la escritura del código fuente de determinados programas informáticos se le exijan los mismos requisitos legales que para las fuentes del Derecho. No hacerlo así supone una vuelta a un momento histórico anterior a la Ilustración y la pérdida de los avances que culminaron en los principios de legalidad y de publicidad normativa. Para ejemplificar el problema, me limitaré a señalar dos casos, uno que se produce en la Universidad Complutense de Madrid y otro en una Fiscalía de Castilla-La Mancha, si bien antes será necesario explicar de una manera muy sintética en qué consiste el código fuente de una aplicación informática.
Un ordenador no procesa lenguaje natural sino que su funcionamiento se basa en ejecutar un software escrito en un lenguaje de programación, que es una variedad de los lenguajes formales. El software se escribe en un lenguaje comprensible para el ser humano, quien puede leerlo y transformarlo, y el texto resultante se denomina código fuente. Sin embargo, para que la máquina pueda ejecutarlo se necesita compilarlo, esto es, crear una lista de unos y ceros que pueda ser leído por la máquina, lo que se denomina código binario. El proceso de transformación de un código fuente en código binario es irreversible por lo siguiente: si por ejemplo el código fuente consiste en la simple suma de 10+20+30+40+50, sabemos que el resultado es 150. Sin embargo, si se nos entrega el número 150 y se nos menciona que es el resultado de una suma, no podemos conocer ni el número de sumandos ni el número representado por cada uno de ellos. De unos sumandos podemos averiguar el resultado pero de un resultado no podemos averiguar los sumandos. Igual ocurre con el código: sin tener el código fuente es imposible averiguar (salvo en muy excepcionales casos) cómo un programa llegó al resultado de 150 y, más importante, es imposible verificar si el programa ha efectuado correctamente la suma.
En cuanto a los dos casos que sirven de ejemplo, el primero se produce en la actualidad en la Universidad Complutense de Madrid. Desde hace años esta universidad impulsa grados bilingües y los profesores que imparten esas asignaturas, dada la dificultad adicional que supone la docencia en un idioma extranjero, ven reconocida su labor puntuando el trabajo realizado con crédito y medio, en lugar de un crédito que es lo que correspondería a la asignatura impartida en español. La puntuación queda automáticamente acreditada para el profesor mediante los cálculos que realiza el software implantado en la universidad. Sin embargo, dado que las asignaturas se hallan divididas en docencia teórica y clases prácticas, que obviamente también se imparten en inglés, el software sigue otorgando a las clases prácticas un crédito en lugar del crédito y medio, por lo que resulta que una asignatura de 6 créditos, en lugar de representar para el docente un total de 9 créditos (6 x 1,5), computa 7,5 (3 x 1,5 de teoría más 3 de prácticas).
El segundo ejemplo tiene lugar en la Fiscalía de una capital de provincia de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha y ocurre en el momento procesal en que debe entregarse un expediente judicial al representante del Ministerio Fiscal por ser necesaria legalmente su intervención. Si antiguamente esta puesta a disposición se producía mediante una traditio de los autos, ahora se lleva a cabo mediante lo que alguien, en un ejercicio de creatividad lingüística, ha venido a llamar «itinerancia». Tal término supone que cuando un funcionario concede permisos en el sistema del juzgado, el representante del Ministerio Fiscal puede acceder al expediente en su ordenador sin traslado físico del mismo. Se desconocen las medidas de seguridad aplicables a los itinerantes autos ni las normas legales en las que se diseñó tamaño viaje.
Ambos ejemplos tienen elementos comunes: las soluciones dadas por los sistemas informáticos a unas necesidades de gestión de la información no tienen respaldo jurídico alguno. En el supuesto de la Universidad Complutense incluso la cuestión va más allá puesto que el sistema informático produce efectos contra legem al reconocer menos derechos que los dispuestos en la normativa legal. En el caso de la gestión procesal de Castilla-La Mancha, el programa informático, invadiendo lo dictado en la norma procesal, supone un ejemplo praeter legem.
Los ejemplos con una problemática similar son múltiples. Por sólo citar alguno, puedo señalar la arquitectura del sistema Lexnet, las notificaciones que el sistema de gestión procesal realiza a los Letrados de la Administración de Justicia del momento en que las partes son notificadas efectivamente de un acto procesal, la imposición en la Universidad Complutense de Madrid de que los nombres de los departamentos tengan menos de 30 caracteres para poder caber en el diseño de la plantilla de la web, la imposición al usuario de instalar un específico sistema operativo o un programa de software para que sea compatible con las aplicaciones de la administración que obligatoriamente se han de usar para realizar gestiones o notificaciones, generando así evidentes problemas de interoperabilidad para los usuarios de macOS X (sistema operativo de Apple), GNU/Linux o BSD e impulsando una obsolescencia innecesaria del hardware, prisionero así de los dictados de la industria del software.
En definitiva, estamos presos de unas imposiciones técnicas que no admiten su discusión pues se muestran como irrebatibles (Sadin, 2017, p. 73), lo que nos lleva a una verdadera dictadura de la máquina. Si antes para resolver un problema en un expediente era necesario y a veces suficiente hablar con los funcionarios intervinientes, en la actualidad, debido a que la configuración de las posibilidades del procedimiento no vienen dadas desde lo jurídico sino desde lo informático, nos hallamos no sólo ante una situación de indefensión sino de perplejidad ante la existencia de normas imposibles de cambiar. Pretender cambiar el código informático utilizado por la Universidad Complutense para que acredite correctamente la labor de sus docentes bilingües es una versión renovada y conjunta de las maldiciones bíblicas, los trabajos de Hércules y el mito de Sísifo. El operador jurídico conoce los pasos que se han de dar para modificar una norma jurídica y se halla dotado de criterios argumentativos para proponer su reforma. Sin embargo carece de recursos cuando de lo que se trata es de modificar un código fuente.
Esta problemática se produce en dos ámbitos funcionales diferentes, pues ocurre tanto en los sistemas de gestión como en los de control, y obliga a entender al Conde de Romanones de una novedosa manera: haga usted la ley y el reglamento y déjeme la aplicación informática. En lo que respecta a la normativa de gestión, si el programador dependiente del Ministerio de Hacienda no incluye la casilla de deducción por invalidez, ha alterado el reglamento y, posiblemente la ley. Y en lo referente a la normativa de control si, ante las necesidades recaudadoras del Estado, el técnico encargado modificase el software de los radares que controlan los excesos de velocidad añadiendo 1 km/h a la cantidad efectivamente medida, hubiera entonces ejercitado unas facultades que la ley en ningún caso le atribuye, convirtiéndose así en un ente soberano de la aplicación de la norma.
Los problemas de oscurantismo no acaban aquí. Recientemente comienza a estar en boga el término jurismetría, que se está intentando vender como un producto que combina la inteligencia artificial y el aprendizaje de las máquinas, y que se postula como un sistema de ayuda a la judicatura en su toma de decisiones. Como no podía ser menos, el algoritmo de selección de las resoluciones judiciales ofrecidas para resolver un asunto permanece secreto, por lo que se nos impide el conocimiento de dos cuestiones relevantes: en primer lugar, no podemos saber si estamos ante una cancamusa, lo que produciría una desviación hacia proyectos-estafa del escaso presupuesto público destinado a Justicia, y, en segundo lugar, estaríamos haciendo depender la seguridad jurídica de una fórmula propiedad de una empresa privada.
Ningún problema existe en la utilización de estos sistemas por parte de la abogacía, pues se trata de una labor privada y con intereses de parte. Sin embargo, en lo que respecta a la judicatura, desde hace años es bien sabido que los usuarios de un buscador raras veces pasan de la primera página (Eysenbach & Köhler, 2002, p. 576) por lo que estas aplicaciones suponen una perfecta oportunidad para sesgar la relevancia de los resultados según el criterio y los intereses del fabricante de software, fuera del escrutinio público y mediante la aplicación de un código secreto.
Ante estos hechos, cuya gravedad se extiende conjuntamente con la cada día mayor omnipresencia de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (TIC), el derecho debe dar la misma respuesta de la Ilustración. Frente a las normas secretas, se operó imponiendo el principio de legalidad lo que según Bobbio tuvo «por consecuencia el descrédito de todas las otras fuentes del derecho sobre las que se erigió el poder tradicional, en particular el derecho consuetudinario y el derecho de los jueces» (2009, p. 166). A su vez, en su magnífico estudio sobre la eficacia de las normas jurídicas, Hierro (2003) relata cómo en nuestro Ordenamiento, la tensión existente entre la costumbre y la ley escrita finalmente se resolvió imponiendo la supremacía de ésta última, disponiendo nuestro Código civil en el apartado 3 del artículo 1 que la costumbre sólo regirá en defecto de ley aplicable y en el apartado 2 del artículo 2 que las leyes sólo se derogan por otras posteriores.
Frente a la supremacía de la aplicación informática, esta misma solución es la que debe defenderse ahora. En la escritura del código fuente y de los algoritmos utilizados para los sistemas de gestión y de control del Estado deben exigirse los mismos requisitos que se establecen para las fuentes del Derecho y que pueden sintetizarse de la siguiente manera:
• Debe existir una regulación que establezca qué órganos tienen competencia para la escritura del código fuente y de los algoritmos, así como el procedimiento para esta labor. Su razón de ser son los «procedimientos de formación de los actos legislativos» propios de una democracia (Ferrajoli, 2011, p. 34).
• Debe permitirse la sumisión por la ciudadanía tanto de alegaciones en lenguaje formal como en lenguaje natural, para corrección de errores (bugs) y la propuesta de características (features) de la aplicación o del algoritmo, de manera que se garantice el ejercicio del derecho de participación del artículo 23.1 de la Constitución española.
• El código fuente y los algoritmos deben publicarse en repositorios oficiales, donde la ciudadanía podrá leerlos y descargarlos, de la misma manera que ocurre con los boletines oficiales en línea.
• El código fuente y los algoritmos, al igual que la ley y la jurisprudencia en aplicación del artículo 13 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, deben ser de dominio público (Nadal & De la Cueva, 2012, pp. 297-298).
Si antes la costumbre podía ser secundum, praeter o contra legem, hoy es la aplicación informática quien puede ocupar estas tres posturas en relación con la norma jurídica. Si en aquella ocasión se resolvió el problema mediante una intervención que señaló claramente la jerarquía de las normas jurídicas, igual solución debe proponerse en la actualidad ante la aparición de estas normas secretas e indiscutibles. Los principios de legalidad y de publicidad normativa siguen vigentes y no pueden verse derogados legal o consuetudinariamente por el uso de tecnología alguna. Existen pues poderosas pero sencillas razones tanto para iusprivatistas (artículos 1.3 y 2.2 del Código civil), como para iuspublicistas (artículo 9.3 de la Constitución española), para argumentar en favor de esta regulación del código fuente y de los algoritmos. Se trata de algo tan elemental como seguir reivindicando el imperio de la ley.
Referencias
Bobbio, N. (2009), Teoría general de la política. Madrid: Editorial Trotta.
Eysenbach, G. & Köhler, C. (2002). How do consumers search for and appraise health information on the world wide web? Qualitative study using focus groups, usability tests, and in-depth interviews BMJ, 324, 573-577. DOI https://doi.org/10.1136/bmj.324.7337.573
Ferrajoli, L. (2011). Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Madrid: Editorial Trotta.
Hierro, L. (2003), La eficacia de las normas jurídicas. Barcelona: Editorial Ariel.
Nadal, H. & De la Cueva, J. (2012). «Redefiniendo la isegoría: open data ciudadanos», en Cerrillo i Martínez, A., Peguera, M., Peña-López, I., Pifarré de Moner, M.J., & Vilasau Solana, M. (coords.) (2012). Retos y oportunidades del entretenimiento en línea. Actas del VIII Congreso Internacional, Internet, Derecho y Política. Universitat Oberta de Catalunya, Barcelona 9-10 Julio, 2012, pp. 283-300. Barcelona: UOC-Huygens Editorial. Documento accesible en línea: http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/15121/6/IDP_2012.pdf.
Sadin, É. (2017), La humanidad aumentada. La administración digital del mundo. Buenos Aires (Argentina): Caja negra editora.
Bibtex
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