Derecho de Internet

Artículo publicado en la Revista Profesiones, editada por la Unión Profesional, correspondiente al número de marzo-abril de 2010 (formato .pdf)

Cuando Max Weber en su obra Economía y Sociedad trata la democracia representativa, nos ayuda a comprender cómo se llegó a modelar un nuevo concepto de representación parlamentaria en un Estado cuyo poder se divide en tres instituciones agrupadas bajo los genéricos nombres de Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial. La anterior naturaleza de la representación parlamentaria, de origen gremial en donde el representante debía seguir las instrucciones de sus poderdantes, se ve sustituida por una representación libre en la que el parlamentario sólo ha de dar cuentas a sus votantes en cada ciclo de elecciones. Es la Revolución industrial la que permitió una independencia económica del parlamentarismo y demuestra, según el autor citado, que a cada modelo económico corresponde un modelo representativo diferente.

La pregunta que legítimamente podemos realizarnos es si, dada la transformación de los actuales modelos productivos desde una sociedad industrial a una informacional, han de modificarse consecuentemente los sistemas de gobierno y representación.

Con fecha 26 de marzo de 2010 he recibido notificación de la sentencia de fecha 18 de marzo del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid en la que se absuelve a Radar (Electronic Sounds Bar) de la demanda interpuesta por las entidades de gestión de los productores fonográficos (AGEDI) y de los intérpretes o ejecutantes (AIE), con expresa condena en costas a las demandantes.

El Bar Radar está considerado a nivel internacional como un “templo” de la música experimental. Se trata de un lugar, regentado por “Sevi” (Manuel Sevillano, experto en música electrónica), que inició su camino hace muchos años como centro de reunión de personas interesadas en música experimental. Hasta tal punto experimentan con los paisajes sonoros que una de las discusiones recurrentes, y de lo que también se habló en el juicio, es de si lo que se comunica públicamente en el local se trata de música o de ruido.

Radar (Electronic Sounds Bar) es utilizado por sus clientes como lugar de intercambio y comunicación pública de piezas sonoras procedentes de los más variados lugares: sonidos de animales salvajes, sonidos procedentes de puertas que chirrían, o, tal y como se acredita en la sentencia, sonidos de electrodomésticos que son conocidos entre ellos como “música del Maestro Corberó”. En sus inicios, los clientes utilizaban el método clásico, que era el de intercambio de cassettes, método que se abandonó con la aparición de Internet. Con el repertorio que se intercambian quienes graban los más diversos sonidos, se producen nuevas piezas mediante la remezcla. La sentencia destaca el origen de la música:

Especialmente significativa, respecto al tipo de música del bar, fue la declaración del testigo Javier R., quien manifestó que había llegado a poner sonidos de la máquina de hielo y del congelador, concretamente la denominó, "música del maestro corberó".

Las actuaciones seguidas contra la página de enlaces a redes P2P indicedonkey fueron archivadas en marzo de 2008, sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid dejó sin efecto esa resolución al no haberse practicado la ratificación de una prueba pericial que tenía por objeto estudiar el funcionamiento de la página web. Tras la reciente práctica de esa prueba, y al quedar demostrado con ella que se trata de una página web de enlaces a archivos difundidos en redes p2p, el Juzgado de Instrucción ha decidido volver a archivar las actuaciones en un auto (susceptible de recurso) donde menciona la resolución Sharemula, haciendo así suyas sus argumentaciones. Como recordarán, esa resolución decidía el sobreseimiento libre y firme de las actuaciones seguidas contra los administradores de la web denunciada al considerar que una página de enlaces no realiza un acto de comunicación pública de obras intelectuales por ser el enlace un "mero dato fáctico". Estas páginas, por tanto, no realizan ninguno de los actos de explotación de derechos de propiedad intelectual reconocidos a sus titulares en la LPI, por lo que no pueden tampoco infringirlos.

Sin hechos, la voz es sólo un poco de aire (Baltasar Gracián)

El próximo 4 de marzo de 2010 se celebrará ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas la vista tras la cual el Tribunal europeo tomará la decisión si el llamado "canon digital" de nuestra legislación es contrario a la normativa europea. Caso de ser así, deberá modificarse la Ley de Propiedad Intelectual para adaptarse a la Directiva europea.

Veamos cómo se ha llegado hasta aquí.

La Ley de Propiedad Intelectual anterior a la vigente, no señalaba en concreto qué equipos, aparatos y materiales se hallaban sujetos al canon por copia privada por lo que, cuando aparecieron en el mercado los CDs, comenzaron los litigios judiciales de las entidades de gestión de la propiedad intelectual (EEGG) contra los fabricantes, importadores y establecimientos que los vendían. En lugar de litigar, la patronal ASIMELEC pactó el 31 de julio de 2003 con las EEGG que todos los CDs se hallarían gravados con el canon. El problema de ese pacto era que alcanzaba al papel del siglo XXI: el soporte digital.

El 30 de agosto de 2003, se iniciaron las primeras acciones legales contra el canon en los soportes digitales. Estas se centraron en el canon en las actas judiciales. Dado lo indiscriminado de esta figura, el mejor ejemplo para demostrar su improcedencia es la grabación de los juicios orales, donde un fedatario público (el secretario judicial) da fe de que el contenido del CD es la grabación de la vista. Además de su improcedencia, es un hecho muy descriptivo de la relación entre el poder político y las EEGG, asociaciones privadas, que éstas cobren por cada grabación judicial a una Administración de Justicia con mucha falta de recursos.

Las iniciales acciones legales contra el canon en los soportes digitales fueron cuatro:

Como muchos conocerán, recientemente se ha publicado el llamado informe 301, elaborado por la industria de los contenidos de EEUU y en el que se asegura que España tiene uno de los mayores problemas de piratería de toda Europa. Debido a las alusiones que por segundo año consecutivo realiza este informe respecto de la resolución del caso Sharemula, queremos hacer las siguientes consideraciones:

1.- Para valorar correctamente el informe, hay que conocer que la autora del mismo es la Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA), que según su página web es una coalición del sector privado, nacida en 1984, cuyos siete miembros son la industria de la propiedad intelectual de los EEUU siguientes: Association of American Publishers (AAP), Business Software Alliance (BSA), Entertainment Software Association (ESA), Independent Film & Television Alliance (IFTA), Motion Picture Association of America (MPAA), National Music Publishers’ Association (NMPA) y la Recording Industry Association of America (RIAA).

No se trata por tanto de un informe gubernamental, sino el de un lobby privado al que pertenecen en nuestro país quienes han perdido ya, definitivamente, cinco casos por vía penal: ajoderse.com, todocaratulas, sharemula.com, tvmix.net y emule24horas.com. En el Informe 301, salvo el de Sharemula, no se citan estos casos firmes, lo que demuestra su falta de rigor y desconocimiento de la real situación de nuestra jurisdicción.

2.- Concretamente en el caso de Sharemula, el Informe 301 erróneamente señala por segundo año consecutivo que las alegaciones de la defensa de este caso fueron las de que no hay actividad comercial directamente conectada con la comunicación de obras objeto de propiedad intelectual. Esto no es cierto ya que lo que no existe en una web de enlaces es comunicación pública y en esta argumentación nos centramos, asumiendo la Audiencia Provincial nuestra tesis de que ni siquiera es necesario analizar el ánimo de lucro. Para que los lectores puedan comprobar esta afirmación, éste es el enlace a nuestras alegaciones ya en fecha 13 de noviembre de 2006 (ver punto 2 de las conclusiones) y éste el enlace al fundamento séptimo de la resolución de la Audiencia Provincial.

Artículo publicado en el número 29 (Enero-Febrero 2010) de la revista "El Notario del Siglo XXI", del Colegio Notarial de Madrid.

Antecedentes

Según la propuesta de una disposición final del anteproyecto de Ley de Economía Sostenible, una Comisión del Ministerio de Cultura será competente para decidir las infracciones de la propiedad intelectual en Internet. Sin embargo, si el soporte, distribución o difusión de la obra intelectual resulta ser en papel, mediante la televisión, la radio o el cine, serán los Juzgados y Tribunales quienes seguirán siendo competentes para decidir sobre la vulneración de la propiedad intelectual.

La explicación de esta iniciativa legislativa sólo puede entenderse conociendo los hechos ocurridos con anterioridad a esta propuesta.

Ya en el año 2000, un Tribunal de California (EEUU) se vio obligado a analizar por primera vez en la jurisprudencia (caso ticket.com) la figura del enlace en el entorno de Internet, donde el enlace se denomina también hipervínculo o hiperenlace. El enlace es una figura tan antigua como el primer lenguaje gestual humano, cuando aprendimos como especie a señalar, esto es, a referirnos a una información en un lugar distinto a aquel en el que nos hallamos. A medida que nuestra capacidad de comunicación se trasladó a las palabras, en lugar de señalar dotamos de nombre a las cosas y cuando nació una de las tecnologías más poderosas (la escritura) trasladamos al soporte piedra, arcilla, tabla, pergamino y papel dicha capacidad: la de referirnos a un elemento informacional ajeno que, posteriormente, el lingüista Saussure, dibujó con los términos de significante y significado. Esta es la base y fundamento del hiperenlace: se trata de dos elementos informacionales diferentes en los que uno se utiliza para referirse a otro.

En las notarías, la figura del enlace también es antigua y ha sufrido una transformación: donde antes un Notario estaba obligado a enviar un listado de su protocolo en soporte papel al Colegio Notarial correspondiente, hoy realiza una transmisión electrónica. En su despacho continúa hallándose físicamente la matriz de las escrituras, pero en el Colegio notarial disponen de un índice de “enlaces” a su contenido. Como es de sentido común, un enlace no es una copia de la escritura, sino un mero puntero de información que señala datos de su contenido, lo que se conoce como metadatos (datos sobre datos).

El Tribunal de California finalmente señaló que un hiperenlace no vulnera la propiedad intelectual, porque no supone una copia, transformación, difusión o distribución de una obra intelectual, sino una mera referencia a la misma, y puso como ejemplo las fichas bibliográficas existentes en cualquier biblioteca, que ayudan a quien busca un libro determinado.

Organizado por GSyC/LibreSoft, de la Universidad Rey Juan Carlos, se celebra en la EOI (Escuela de Organización Industrial) de Madrid el 23 de febrero de 2010 y por tercer año consecutivo el taller sobre obras libres.

Se sigue confundiendo por los medios generalistas la diferencia sustancial entre lo libre y lo gratis: las obras libres se caracterizan por permitir su utilización para subsiguientes creaciones, mientras que las obras gratis no necesariamente permiten una creación posterior. Para todos aquellos interesados en la cultura libre puede ser muy revelador acudir a este evento. Copio del programa:

La producción de obras intelectuales (música, vídeos, textos, imágenes, etc.) libres es una realidad cada vez más extendida, aunque aún muy desconocida. Por un lado, la calidad y cantidad de este tipo de obras está aumentando rápidamente. Por otro, algunas de ellas (como por ejemplo la Wikipedia, enciclopedia libre) se han convertido ya en claros referentes en su ámbito.

Todas estas obras muestran la voluntad por parte de sus autores de buscar nuevas formas de producción y distribución y nuevos equilibrios entre los derechos de los creadores y los usuarios de las obras.

Este taller pretende clarificar los principales elementos que definen las obras libres, exhibir una pequeña muestra de ellas, y compartir algunas experiencias relacionadas con su producción, contadas en primera persona por creadores de obras libres.

Uno de los problemas que todos tenemos actualmente es el de la gestión del exceso de información. Si bien tenemos herramientas ya tradicionales, no está de más explorar las nuevas posibilidades que la tecnología ofrece.

La primera noticia que tuve de la publicación del Informe de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de diciembre de 2009 fue mediante un tweet de Miriam Ruiz a las 18:00 horas del día 19 de enero. Lo comentamos por teléfono brevemente David Bravo y yo, quien también ya había descargado el informe, y una vez acabada nuestra jornada laboral, ambos nos pusimos a estudiarlo.

El informe de la CNC consta de 99 folios y en lugar de imprimirlo e ir subrayando las partes relevantes, decidí utilizar Twitter para sintetizarlo, permitiendo de esa manera compartir mis impresiones con David y ya, de paso, con las demás personas. Para ello, utilicé el hashtag #cnc, solicitando perdón por el ruido que iba a producir:

Perdón a todos los followers por este #cnc spam, (luego uso la api de twitter, parseo mi timeline y ya tengo mis notas)

Paso a explicar cómo uso la API de Twitter para obtener las notas a las que me refería y las herramientas que utilizo para ello, por si fueren de utilidad para otras personas. Asimismo, transcribo más abajo las notas y los enlaces a los tweets, ofreciendo de esta manera un resumen del Informe de la Comisión Nacional de la Competencia sobre el monopolio de las Entidades de Gestión.

Preguntas generales

P. ¿Por qué interponer la denuncia?

R. Porque la Comisión Nacional de Competencia señala que la legislación española pudiera estar contraviniendo la legislación europea en materia de monopolio, monopolio que da lugar a abusos por parte de las entidades de gestión según dicho informe.

P. ¿Para qué voy a interponer la denuncia?

R. Para solicitar a las autoridades de la Unión Europea que analicen la situación legal española en materia de derechos de autor y comprueben si tal y como señala la Comisión Nacional de Competencia nuestra legislación pudiera contravenir la europea.

P. ¿Qué efectos puede tener la denuncia?

R. Puede suponer que la Unión Europea obligue a España a evitar los abusos en materia de propiedad intelectual, cambiando nuestra legislación.

P. ¿Cuánto me va a costar esto?

R. En dinero, te costará el importe del franqueo del correo certificado (2,49 euros). En cosas, el importe de dos folios y de un sobre.

P. ¿Cuánto tiempo voy a invertir en esto?

R. En tiempo invertirás el que tardes en ir a una oficina de correos a presentar la denuncia. Dependerá de lo lejos que esté de tu oficina o domicilio.

P. ¿Tendré que contratar un abogado?

R. No. Se trata de un procedimiento en el que no se necesita estar representado por un abogado.

P. ¿Quién se va a encargar de los sucesivos trámites del procedimiento?

R. Nos vamos a encargar David Bravo y Javier de la Cueva, quienes iremos informando a través de nuestros blogs.

P. ¿Voy a tener que asistir a un juicio?

R. No. Es un procedimiento en el que no hay un juicio al que tengas que asistir. No todas las denuncias por vulneración del Derecho comunitario acaban en juicio puesto que el Estado denunciado suele corregir sus vulneraciones. Si al final existiese uno, éste se celebra ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el denunciante no tiene que asistir.

P. ¿Esto es una denuncia contra el Gobierno?

R. No. Lo que se denuncia es que existe una legislación española que facilita la existencia de unos monopolios prohibidos por la legislación europea.

P. ¿Por qué interponer tantas denuncias? ¿No basta con una?

R. Las denuncias múltiples son un sistema habitual de reivindicación ya previsto por la propia Comisión Europea, que las canaliza acumulándolas todas en un sólo procedimiento. Mediante el sistema de denuncia múltiple se comunica a la Comisión Europea no sólo la existencia de la posible infracción del Estado miembro sino también la preocupación que ésta suscita a los numerosos ciudadanos que se adhieren a la misma.

P. Sólo por curiosidad, ¿cuántas denuncias hay interpuestas a estas horas?

R. No lo podemos saber. Ya nos lo dirá la Comisión Europea cuando comience la siguiente fase del procedimiento que ahora todos hemos abierto con nuestra denuncia. Sí nos consta, sin embargo, que la denuncia ha sido descargada ya más de 20.000 veces.

P. ¿Se va a llevar un registro de denuncias?

R. No, el registro lo llevará la Comisión Europea.

P. ¿Hasta qué fecha puedo interponer la denuncia?

R. Dependerá de la contestación que nos dé la Comisión Europea y lo anunciaremos oportunamente a través de nuestros blogs:

http://filmica.com/david_bravo/
http://derecho-internet.org/

Quién puede interponer la denuncia

P. Tengo menos de 18 años, ¿puedo interponer la denuncia?

R. Podrías interponerla contando con la firma de tu madre, de tu padre o de quien ejerza sobre ti la patria potestad. Pero en ese caso, te recomendamos que esperes a que cumplas la mayoría de edad y luego te adhieras o que les comentes la iniciativa para que ellos interpongan la denuncia.

P. Tengo menos de 18 años pero estoy a punto de cumplirlos. ¿Puedo luego sumarme a la denuncia?

R. Cuando cumplas los 18 años, puedes sumarte entonces a la denuncia. En cuanto tengamos el número de procedimiento, publicaremos un documento para que lo puedas hacer.

P. Vivo fuera de España, ¿puedo interponer la denuncia?

R. Sí. Si vives fuera de España, puedes interponer la denuncia dirigiéndola a la delegación de la Comisión Europea del país donde vivas. Si no existe dicha delegación, puedes enviarla a las direcciones que figuran en las instrucciones de la denuncia.

P. Vivo en España y mi nacionalidad es de un Estado de la Unión Europea. ¿Puedo interponer la denuncia contra el Estado español?

R. Sí, cualquier nacional de un Estado miembro de la Unión Europea puede denunciar a otro Estado, aunque no fuera el suyo.

P. Represento a una empresa, asociación o colectivo. ¿Puedo interponerla en su nombre?

R. Si bien es posible, no es necesario. Puedes interponer la denuncia a título personal.

P. Pertenezco a una empresa, asociación o colectivo. ¿Necesitáis adhesiones a la denuncia?

R. No, pero muchas gracias de antemano por el interés. La denuncia trata de facilitar a los ciudadanos el ejercicio individual de sus derechos, por lo que no se trata de ejercer derechos colectivos, sino de cada uno de nosotros.

Cómo interponer la denuncia

P. ¿Cómo interpongo la denuncia?

R. Descargas la plantilla de la denuncia, la rellenas y la envías por correo certificado. Puedes descargar la denuncia de los siguientes enlaces:

Formato .doc
Formato .odt

P. ¿Cómo tengo que rellenar la denuncia?

R. En el segundo folio de la denuncia tienes las explicaciones.

P. ¿Puedo interponer la denuncia anónimamente?

R. No. Tienes que poner tus datos, pero puedes solicitar de la Comisión Europea que éstos no se transmitan al Estado español.

P. ¿Hay alguna diferencia entre permitir que el Estado español conozca que le he denunciado o no?

R. No existe ninguna diferencia a nivel legal para que la denuncia tenga mayor o menor éxito el hecho de que la interpongas permitiendo que el Estado español conozca o no tus datos.

P. ¿Puedo enviar la denuncia desde la web correos.es?

R. Sí puedes, pero el problema es que no conservas la copia sellada de tu copia de la denuncia. El sistema más seguro es el de su presentación por correo certificado en una oficina de Correos.

P. ¿Tengo que enviaros el recibo de haber presentado la denuncia?

R. No. No es necesario, basta con que lo guardes y conserves tú. De todas maneras, hay personas que están publicando en sus blogs una copia escaneada de la misma o del impreso de Correos. Incluso se ha propuesto confeccionar un mural.

Cómo es el procedimiento después de interponer la denuncia

P. ¿Cuáles son los primeros trámites después de presentar una denuncia?

R. A todos los que hemos presentado la denuncia nos llegarán dos primeras notificaciones de la Comisión Europea:

1. Dentro de los 15 días hábiles siguientes a la recepción de la denuncia, la Comisión acusará recibo de la misma al denunciante.
2. Además, al tratarse de una denuncia por vulneración del Derecho comunitario, en el plazo de un mes desde el envío del primer acuse de recibo, la Comisión enviará otra comunicación indicando el número de expediente que le ha correspondido.

P. ¿Cómo es el procedimiento posterior?

R. Se inicia el procedimiento previsto por la normativa comunitaria y que básicamente consiste en lo siguiente:

1. Si la Comisión Europea considera que se pudiera estar vulnerando el Derecho comunitario, enviará al Estado español una carta de emplazamiento para que éste haga sus alegaciones.
2. Ante la contestación que la Comisión reciba del Estado o si esta contestación no existe, la Comisión podrá emitir un dictamen que remitirá al Estado, proponiéndole las rectificaciones necesarias.
3. Si el Estado no se compromete a corregir las infracciones, la Comisión Europea podrá acudir ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para que éste decida si existe infracción.

P. ¿Cuánto puede durar este procedimiento?

R. Depende de los trámites de investigación y prioridades de la Comisión Europea, y de si el Estado presuntamente infractor corrige los defectos de su legislación.

P. ¿Conseguiremos algo interponiendo la denuncia?

R. Esta pregunta está mal planteada. Desde el momento en que se interpone la denuncia, ya has conseguido lo más importante: no te has quedado quieto y has luchado por tus derechos mediante un procedimiento legal.

P. Ya, pero, ¿se cambiará la legislación española?

R. Eso deseamos y para eso luchamos.

P. ¿Se plantearán nuevas acciones legales distintas a ésta?

R. Todas las que sean oportunas y necesarias. Llevamos años haciéndolo y es nuestro sistema de trabajo.

Tengo una pregunta que no está respondida

En ese caso, plantéala en twitter con el hashtag #cnc o en este grupo de Facebook.

Nos perdonarás que no te contestemos directamente, pero la añadiremos a este documento para que así todos puedan beneficiarse de tu pregunta y de la respuesta.

Twitter David Bravo: http://twitter.com/dbravo

Twitter Javier de la Cueva: http://twitter.com/jdelacueva

Grupo de Facebook (Muchas gracias, Miriam Ruiz)