El Ordenamiento Jurídico como obra colectiva

Texto de la ponencia presentada el 29 de noviembre de 2006 en la mesa redonda sobre «Conocimiento Libre y derechos de autor» organizada dentro del ámbito del Forum Mundial Cultural celebrado en Río de Janeiro y Salvador de Bahía (Brasil) los días 24 de noviembre al día 3 de diciembre de 2006.

Introducción

Antes de cualquier otra cuestión, debo dar las gracias por haber sido invitado a este Forum Cultural Mundial, ejemplo destacado de contenidos y de organización. Debo también agradecer a Don Alfredo Manevy, Secretario de Políticas Culturales del Ministerio de Cultura de Brasil, la moderación de esta mesa. A cambio de todo ello, espero ser capaz de realizar a través de mis palabras alguna aportación digna de la calidad de la tribuna que se me ofrece.

El contenido de mi exposición se detendrá en tres cuestiones relevantes con respecto al conocimiento libre y los derechos de autor.

1. En primer lugar, me referiré a un ejemplo concreto de obra de creación intelectual colectiva que es el Ordenamiento Jurídico, uno de los viejos exponentes de lo que podemos entender por conocimiento libre y que constituye el pilar del sistema puesto que determina los permisos y prohibiciones.

2. En segundo lugar, apuntaré muy brevemente el siguiente ámbito legal también libre, las licencias, como texto legal que se pone a disposición de todos los creadores. Las licencias son textos copiables que puede utilizar cualquier autor para proteger su obra si desea que ésta sea libre, lo que supone la posibilidad de construir sobre la misma y generar más creación o conocimiento libres.

3. Por último, y dada mi condición de "practitioner", me referiré al subsiguiente ámbito libre en el que nos hallamos trabajando en España. Son los que denomino "Procedimientos libres". Consiste en poner a disposición de los ciudadanos un conjunto de escritos legales con los que puede interponer una reclamación hasta sentencia judicial firme. El ciudadano lo realiza todo por sí mismo sin necesidad de más ayuda que la de nuestros textos procesales libres y nuestra argumentación, que hace suya y traslada por escrito al Juzgado. De esta manera ejercemos la función social de la abogacía y acercamos entre sí a los ciudadanos y a la Justicia.

El Ordenamiento Jurídico

El Ordenamiento Jurídico consiste en un conjunto de normas que regula comportamientos humanos y que se caracteriza porque emanan de unos órganos específicamente constituidos para la creación de normas, normas cuyo cumplimiento puede exigirse ante unos órganos también específicamente creados, esta vez para la función de resolver los conflictos.

Hasta llegar a la definición anterior, históricamente se ha debido diferenciar la norma jurídica de otros dos tipos de normas:

* Las normas morales, que se caracterizan por tener un reproche moral, no legal. Una norma se siente como propia, como obligatoria, pero la transgresión de la misma no conlleva una sanción legal. Un buen ejemplo lo constituyen los mandamientos religiosos.

* Las normas sociales, cuya sanción suele ser la del reproche del grupo. Consisten en normas de educación, normas de honor u otras normas aceptadas por la comunidad. Tampoco su transgresión implica una sanción legal, sino social, lo que en ocasiones supone incluso una coerción de mayor efectividad para su cumplimiento que determinadas sanciones legales de normas jurídicas.

Las normas legales se caracterizan hoy en día por provenir de un autor: el Estado. Por la doctrina jurídica se manifiesta que el Derecho nace en la antigüedad como obligación de indemnizar una lesión causada o un incumplimiento de contrato. Se trataría de una obligación de reparar o, por qué no, me permitirán añadir, quizás la norma jurídica nació al organizar el reparto de la carne de la presa de las primeras cazas colectivas. Hoy en día el autor de las normas jurídicas consiste en la práctica en personas con nombres y apellidos que las redactan. Dichas personas forman una pluralidad, aportando colectivamente los estudios, dictámenes, informes, borradores, versiones, enmiendas, etcétera, necesarios hasta llegar a la versión definitiva, que luego se aprueba y pasa a ser norma jurídica. Hay otros actores intervinientes en la creación de normas jurídicas, como pudiera ser el pueblo mediante la creación de la costumbre, o los juzgados y tribunales, mediante la jurisprudencia, o actores sociales, mediante autoregulaciones que se incorporan al Ordenamiento.

Lo relevante para mi argumentación de hoy es que, si bien el Ordenamiento Jurídico se realiza por ese grupo colectivo de personas y es una obra intelectual, no se somete a propiedad intelectual. Las razones que se esgrimen para eximir al Ordenamiento Jurídico de la propiedad intelectual son las de favorecer, de esta manera, la difusión de la norma, lo que beneficiará su eficacia. Someter la norma jurídica a propiedad intelectual supondría un freno a su difusión y conocimiento públicos lo que podría minorar la eficacia de su aplicación.

Para explicar el concepto de eficacia de una norma, creo es interesante explicar los tres planos en los que actúa una norma jurídica. Siguiendo a Norberto Bobbio, éstos son los planos de validez, de justicia y de eficacia, que no deben confundirse:

1. Un plano es el de la validez. En este sentido nos debemos centrar únicamente en si una norma existe o no. Y, en el caso de existir, si la norma entra en contradicciones con normas de jerarquía superior del sistema que podrían expulsarla del Ordenamiento Jurídico. Simplificando, podemos decir que una norma es válida si existe. El campo que se ocuparía del estudio de la validez de una norma es el de la Teoría del Derecho.

2. Otro de los planos nos indicaría si una norma es justa o injusta. En este supuesto, una norma perfectamente válida puede ser injusta. Como ejemplo, podemos citar una norma permitiendo la esclavitud o reguladora de la pena de muerte. La Filosofía del Derecho sería la disciplina encargada de este estudio.

3. Por último, el otro plano es el de la eficacia de la norma, esto es, si la norma se cumple por sus destinatarios o existe un incumplimiento generalizado de la misma. Imaginemos el límite de velocidad en carretera como un buen ejercicio de comprobación de la eficacia de una norma. La eficacia de la norma es el objeto de la Sociología del Derecho.

Los tres planos anteriores son independientes entre sí. Una norma válida puede ser -justa y eficaz-, -injusta y eficaz-, -justa e ineficaz- o -injusta e ineficaz-, y no por ello dejará de ser una norma válida. Iguales combinaciones podemos realizar con respecto a una norma inválida.

Pues bien, el Derecho considera que para obtener una mayor eficacia debe ser lo más ampliamente conocido y evita poner trabas a su difusión mediante la propiedad intelectual. El Ordenamiento Jurídico es un cuerpo de conocimiento libre cuyo conocimiento se exige a los ciudadanos y que puede ser copiado y adaptado mediante su modificación a nuevas situaciones. Los derechos fundamentales se hallan en la cúspide del Ordenamiento, integrándose los mismos en los derechos nacionales a través de la copia bien del texto, bien del contenido. Las constituciones se copian las unas a las otras, bien entre países diferentes, bien en un mismo país en diferentes períodos históricos.

Como última característica del Ordenamiento Jurídico, me interesa destacar que este conocimiento libre de creación colectiva no sometida a derechos de autor es responsable de la existencia de una parcela económica de la que viven muchas personas: legisladores, gobernantes, jueces, fiscales, abogados, notarios, registradores, profesores de Derecho, funcionarios públicos, policía, así como profesionales de actividades paralelas, como las editoriales jurídicas o las noticias sobre conflictos legales en los periódicos. El Ordenamiento es un perfecto ejemplo de un código libre que nutre a un buen sector de la sociedad.

Por esta razón los juristas no debemos desconfiar de los sistemas de economía basados en el conocimiento libre porque llevamos viviendo más de dos mil años de uno de ellos. Sabedores de las posibilidades de este tipo de sistemas, resulta muy interesante ahondar en el estudio de las posibilidades de nueva riqueza que puede generar la obra colectiva que se está llevando a cabo todos los días en Internet, de la que la misma Internet es el mejor ejemplo.

Las licencias

Fuera ya de las consideraciones sobre el Ordenamiento Jurídico y con respecto a obras colectivas no exentas de propiedad intelectual, para proteger el conocimiento libre se crearon las licencias. De ellas y muy brevemente, señalaremos la Licencia General Pública (GPL) como la más conocida de las aplicables al software y las licencias Creative Commons como las más conocidas de las aplicables a otro tipo de creaciones. Licenciar una obra con una licencia libre proporciona una obra sobre la que otro autor puede construir ya que se le da permiso previo para hacerlo.

Las licencias se hallan a disposición del creador que considere conveniente su utilización. Son textos libremente copiables y transformables. El autor que considere que una licencia libre no se adapta a sus necesidades, siempre puede incorporar una cláusula ad hoc a una licencia estandarizada. Es el caso de cláusulas en las que algún autor ha decidido limitar el destino de la obra, como por ejemplo a un uso no bélico.

Los autores de una obra libre realizan dos acciones: la primera de ellas es la de la creación de su obra, ya sea desde su inicio, ya construyendo sobre una obra ajena. La segunda acción que realizan es la de copiar el texto de la licencia libre e incluirla o hacer referencia a la misma de una manera que queden lo más claros posibles los derechos que el autor permite a los demás.

Las licencias se configuran de esta manera como la herramienta necesaria para que una obra señale su condición de libre y constituyen la piedra angular de las obras colectivas.

Los procedimientos libres

El tercero de los apartados sobre el conocimiento libre relativo a autores cuya obra es jurídica es el proyecto de procedimientos judiciales libres que estamos desarrollando en España: el proyecto de la "Demanda contra el canon". Consiste en poner al alcance del ciudadano un conjunto de documentos con los que pueda interponer y seguir acciones judiciales hasta obtener una sentencia firme.

La historia de este proyecto es la siguiente: En el año 2003, las entidades de gestión de la propiedad intelectual (que son asociaciones privadas) y Asimelec (asociación de fabricantes e importadores de soportes informáticos), pactaron cómo se debía interpretar la Ley de Propiedad Intelectual española.

El artículo 25 de nuestra Ley de Propiedad Intelectual regula el denominado "derecho de remuneración por copia privada". En España está permitida la realización de copias privadas, que son aquellas grabaciones de la radio, de la televisión o de Internet que una persona hace para su uso privado no comercial. Dado que es imposible saber cuántas copias privadas pueden realizarse (no sabemos cuántos aparatos de vídeo se hallan grabando la película que emite la televisión un viernes por la noche), se creó un derecho compensatorio: se gravan con un canon los objetos idóneos para realizar una copia y ese sobreprecio, que se repercute al usuario final, lo recauda la industria, quien lo paga a las entidades de gestión quienes finalmente deben entregárselo a los autores.

El problema era el de conocer a qué se refería la ley con lo de un objeto "idóneo" para la realización de una copia; la ley es ambigua en este punto. Por ello, las entidades de gestión y la industria pactaron que bajo el término idóneo se englobaba todo objeto (lo que favorecía a las entidades de gestión) a cambio de perdonar a la industria las deudas anteriores al año 2003. Debido a este pacto, comenzó a aplicarse el canon a los soportes digitales CDRom y DVD vírgenes.

El pacto, a mi modo de ver y sin entrar en muchos detalles, era ilegal entre otras cuestiones por suponer una tasa en favor de entidades privadas que se imponía sobre el soporte de la memoria colectiva, esto es, sobre el soporte de registro de la civilización, el soporte digital que constituye el papel del siglo XXI. Esto equivale a como si hace 30 años todo papel estuviese gravado con un timbre para compensar a los escritores por los libros que les pudieran fotocopiar. Se gravó con este acuerdo el soporte de la obra libre colectiva, que vive en soporte digital.

Pero lo más significativo del pacto fue que dejó al descubierto una contradicción dentro del Ordenamiento Jurídico. Esto es habitual cuando una norma legal queda desfasada por el avance de los tiempos. Se puede producir como en este caso lo que técnicamente denominamos antinomia, que consiste en la existencia de normas contradictorias en un mismo Ordenamiento Jurídico.

La contradicción que el canon sobre los soportes digitales puso en evidencia es muy significativa para el ámbito judicial: por obligación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, los juicios españoles civiles o mercantiles han de grabarse en un formato audiovisual. De esta manera, tenemos una Ley de Propiedad Intelectual que si se interpreta como pactaron las entidades de gestión y la industria, tiene como consecuencia que los juicios pagan un canon en favor de las asociaciones privadas de gestión de la propiedad intelectual, que es lo que sigue ocurriendo en España hoy en día.

La actitud pasiva nunca ha sido una actitud éticamente aceptable. Por eso, contra dicha situación anómala comencé en España la "Demanda contra el canon". Interpuse mi reclamación legal contra un establecimiento reclamando me devolviese los 20 céntimos de euro del canon, ya que entendí que sólo los jueces y tribunales se hallan habilitados para interpretar las leyes, nunca unas asociaciones privadas. El CDRom que compré en el establecimiento lo destiné, en mi condición de abogado, para obtener una copia del acta de un juicio. Publiqué en la Red todos los textos utilizados por mí en propio caso para que así pudieran ser libremente utilizables por los ciudadanos; agregué textos y diagramas de explicación de todos los pasos a seguir e instalé la arquitectura tecnológica necesaria para coordinar los demas casos.

Toda la tecnología utilizada, desde la usada para la redacción de los escritos, la confección de diagramas gráficos, hasta la arquitectura de red necesaria para la distribución de documentos, es software libre. El proyecto de "Demanda contra el canon" constituye enteramente un cuerpo de conocimiento libre.

Hasta la fecha, unos cuarenta ciudadanos han efectuado la reclamación en diversas partes de nuestra geografía nacional. Coordinamos nuestras acciones a través de una lista de correo e informamos de las novedades a través de la misma página web desde la que los ciudadanos pueden descargarse los textos: http://derecho-internet.org.

Dado el bajo importe de la reclamación, del orden de veinte céntimos de euro, no es necesaria la utilización de abogado u otro profesional del Derecho en el procedimiento judicial; el ciudadano se basta por sí solo ya que se halla debidamente instruido mediante diagramas de actividad, portando la documentación que necesita en cada momento. Las personas que han intervenido, con nula experiencia en procesos legales, nos han corroborado la suficiencia de las herramientas con las que les he dotado.

La información que obtenemos de un procedimiento la utilizo para nutrir el siguiente. De esta manera hemos logrado, tras tres años de lucha legal, una victoria muy importante: la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 19 de septiembre de 2006, en la que se ordena la devolución de 19 céntimos de euro a Eduardo Serrano. Esta sentencia de la Audiencia Provincial (que es en grado de apelación) incorpora el precedente de la sentencia ganada por Reynaldo Cordero en el Juzgado de Alcalá de Henares (Madrid) un año antes. En los momentos actuales, con el resultado de la sentencia de Málaga nos hallamos construyendo el resto de las reclamaciones pendientes y actualizando la documentación a presentar con la redacción y publicación de una tercera versión de la demanda a mediados de diciembre de 2006.

La copia y reutilización de información dentro de lo que podemos denominar "Procedimientos libres" está demostrando una eficacia importante y no sólo jurídica, sino dentro de nuestra obligación pedagógica de ir educando en una especialidad novedosa y que nos hallamos construyendo en estos momentos. No debemos quejarnos de la calidad de la formación tecnológica de la judicatura española, sino contribuir en la medida de nuestras posibilidades a su formación, señalando y explicando a través de acciones legales las contradicciones que van apareciendo en el cambio de la era industrial a la era digital. Logramos precedentes que van demostrando las incoherencias de una ley que se halla pensada para entornos físicos pero que se aplica a entornos digitales, donde las reglas deben ser otras. La riqueza económica y cultural que puede lograrse mediante la obra digital colectiva debe ser explorada y protegida frente a gravámenes que favorecen a unos pocos y que suponen el nacimiento de los impuestos privados.

Las consecuencias de la sentencia de Málaga no son nimias. Al reconocerse la contradicción del sistema y disponer que la actividad jurisdiccional no debe implicar un pago a las entidades de gestión de la propiedad intelectual, análogamente se deduce que ninguna actividad estatal que sea producto de actos de imperio o de actividad administrativa deberá generar tal pago. Gracias a una sentencia que ordena la devolución de diecinueve céntimos, se genera un conflicto de millones de euros que el Estado español ha satisfecho y sigue satisfaciendo en favor de asociaciones privadas por actividades cuyo pago la judicatura española dictamina supone un "cobro de lo indebido".

Conclusión

Para terminar, quisiera resumir mi exposición anterior en los siguientes puntos:

* El conocimiento libre no se fomenta necesariamente desde la propiedad intelectual, como lo demuestra la obra colectiva libre denominada "Ordenamiento Jurídico", o desde la propiedad intelectual restrictiva, como lo demuestran las obras colectivas denominadas "Internet" o "Software libre".

* Debe explorarse y proteger la riqueza que las obras colectivas libres producen. El país que destaque en esta exploración, protección y producción ofrecerá a sus ciudadanos mayores posibilidades que aquellas naciones que defenestran la creación colectiva libre en favor de los intereses de minorías contrarias a todo avance tecnológico.

* Debe continuarse en el ejercicio, diseño y estudio de procedimientos procesales libres, habida cuenta de las posibilidades prácticas que esta metodología está demostrando ser capaz de materializar.

No quisiera terminar sin unas palabras de esperanza sobre el uso que Internet puede ofrecernos para la defensa de los derechos mediante el uso de procedimientos libres. Para ello, nada mejor que en honor a esta tierra citar a una poetisa brasileña, Adelia Prado, quien en su poesía Impressionista, nos decía:

Uma ocasião,
meu pai pintou a casa toda
de alaranjado brilhante.
Por muito tempo moramos numa casa,
como ele mesmo dizia,
constantemente amanhecendo.

Construyamos colectivamente una Internet de conocimiento libre anaranjado brillante, para que el conocimiento more en un lugar donde nos hallemos constantemente amaneciendo.

Muchas gracias.

Río de Janeiro, 29 de noviembre de 2006.