Rollo nº 822/2007 – 2ª Sección Decimoquinta A LA SALA ========= .. container:: encabezamiento Dña. xx, Procuradora de los Tribunales y de la Mercantil PADAWAN, S.L., según tengo acreditado mediante escritura de poderes que obran en los presentes autos seguidos a instancias de la Sociedad General de Autores y Editores de España, ante la Sala, Comparezco en el Rollo arriba indicado, y como mejor en Derecho proceda: DIGO: ===== .. container:: encabezamiento Que dentro del plazo otorgado, paso por el presente artículo a efectuar las alegaciones que tiene esta parte por conveniente instar, de conformidad con el Artículo 234 y concordantes del Tratado de la Unión Europea. ALEGACIONES =========== PREVIO. ------- .. container:: alegacion-previa A efectos de su análisis, podríamos establecer cuatro categorías de información que puede ser procesada y almacenada en equipos y soportes tecnológicos (como pueden ser los soportes CD-R y DVD-R, "USBs" informáticos) para uso propio del usuario, descontando, por supuesto la obra ilegítimamente almacenada o reproducida, que queda fuera de la discusión del presente procedimiento: - En primer lugar está la información generada y almacenada por el propio titular y que es el fruto sólo de su actividad, ya sea particular, empresarial o pública. Sea una fotografía, una presentación, la contabilidad, un escrito de demanda o alegaciones judiciales, o incluso una melodía, un album, un diseño o el capítulo de un libro que está escribiendo el propio usuario que lo almacena en dichos soportes. - En segundo lugar, relacionada con la categoría anterior, y que podría considerase una subcategoría de la misma, está la información generada y almacenada propia, pero que tiene, por la norma, un especial derecho de guarda o de formato. Sería el caso de un fichero con datos de carácter personal, o la documentación generada para un concurso público que no acepta otro soporte que el soporte tecnológico informático. También incluiríamos en esta categoría las grabaciones de las vistas de los juicios, realizadas mayoritariamente en discos CD-R y DVD-R informáticos. Como ejemplo paradigmático de obligación legal, tenemos el desarrollo que cada uno de los estados que ha ido efectuando de la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecto al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, su artículo 6 dice: Artículo 6 «1. Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean: [...] e) conservados en una forma que permita la identificación de los interesados durante un período no superior al necesario para los fines para los que fueron recogidos o para los que se traten ulteriormente. Los Estados miembros establecerán las garantías apropiadas para los datos personales archivados por un período más largo del mencionado, con fines históricos, estadísticos o científicos. 2. Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1.» Para hacer esa conservación el responsable del tratamiento DEBE utilizar herramientas y soportes que indefectiblemente, por sus características, permiten la copia privada. Todas las directivas sobre la sociedad de la información que ha emitido la Unión Europea, dan "por supuesto" el anterior principio. - En tercer lugar, se incluyen la información almacenada y destinada para uso propio de obras objeto de propiedad intelectual (musicales, artísticas o los mismos programas de ordenador, sobre los que no cabe excepción de copia privada y que solo pueden almacenarse en soportes informáticos) cuyo titular de derechos de propiedad intelectual ha autorizado expresamente la realización de copias de la misma por medio de una licencia (copyleft, GPL, Creative Commons), o respecto a las cuales ha concedido una licencia implícita al proceder a su comercialización o difusión legal por ejemplo en Internet. En esta categoría se incluyen, entre otras, la nada desdeñable cifra de cientos de miles de autores de programas de ordenador del llamado software libre, de músicos (según el informe sobre la música elaborado por la Asociación de músicos en Internet (AMI), en junio de 2006, en una sola pagina de descargas de música copyleft hppt://music.myespace.com había contabilizadas 1.767.847 canciones de 252.252 bandas aceptadas), de creadores de videos (youtube con 900.000 referencias de videos musicales el 2006 y creciendo a razón de 30.000 referencias por día), de libros (Biblioteca Virtual Cervantes, Proyecto Gutemberg)... etc. Todos son igual de autores, con los mismos derechos de disposición sobre sus obras. El básico principio de igualdad ante la ley ha de hacer que se respete, por igual, la voluntad de los que quieren comercializar, y obtener una "compensación equitativa" por la "copia privada", en caso que se produzca, como los que no. Adicionalmente, hay que considerar todas aquellas copias autorizadas por medio de la correspondiente licencia, como puede ser la descarga de obras en servicios legales online que autorizan la realización de un número determinado copias de la obra descargada (en cuyo caso no estamos ante una "copia privada", sino una "copia licenciada"). Itunes ya es el mayor proveedor de música del mundo y Telefónica acaba de lanzar el suyo con más de 2.000.000 de canciones en su oferta inicial. - Finalmente, hay una cuarta categoría, que correspondería, dentro de los países que lo tienen regulado en virtud de la autorización dada por el artículo 5.2 de la Directiva 29/2001/CE, a las copias realizadas en el ámbito de la denominada excepción de "copia privada" de unas obras cuyos titulares de derechos SI DESEAN COMERCIALIZAR CON ELLA, y en la que se les reconoce el derecho a tener una "compensación equitativa" por las copias privadas que se realicen de las mismas. Sin embargo, y dentro de esta cuarta categoría, tal afirmación no sería absolutamente cierta al haber categorías autores de ésos mismos países cuyos autores SI PUEDEN LLEGAR A DESEAR COMERCIALIZAR CON SUS OBRAS pero sin embargo están expresamente exceptuados de la compensación equitativa" como son los autores de programas de ordenador (que quedan exceptuados de la excepción de copia privada) o de obras de autores de obras diferentes a los fonogramas, videogramas o libros (por ejemplo los artículos de periódicos, fotografías, etc.), que aunque podrían ser objeto de copia privada al amparo del artículo 31.2 TRLPI, no tienen reconocida la compensación por copia privada al amparo del artículo 25 TRLPI . Igualmente, por otro lado, hemos de distinguir claramente entre la adquisición de equipos, aparatos y soportes digitales por parte de personas físicas que se benefician eventualmente de la excepción de copia privada al amparo del artículo 31.2 TRLPI (y que eventualmente podrían destinarlos a la realización de una copia privada de obras que entren dentro de la cuarta categoría antes descrita, o no), de la adquisición de los mismos equipos, aparatos y soportes por parte de profesionales y personas jurídicas que en ningún caso podrán beneficiarse de la excepción de copia privada para hacer una copia de una obra protegida por derechos de propiedad intelectual, sino que cualquier copia que realice será una copia de obras propias (1ª o 2ª categoría anterior), una copia autorizada (categoría 3ª anterior), o incluso una copia ilícita no autorizada por el legítimo titular de derechos, pero en ningún caso una copia privada realizada al amparo de la excepción de copias privada, al beneficiarse de la misma solamente las personas físicas que hagan copias para fines que no sean directa o indirectamente comerciales. Efectuada esta previa distinción, en conclusión, hablamos de los derechos de una de las categorías de las cuatro expuestas en las que hemos dividido la información privadamente generada y almacenada, y dentro de ella, de sólo una parte de los titulares de derechos de propiedad intelectual (aquellos relativos a obras musicales, audiovisuales o libros). PRIMERA – Sobre el régimen jurídico previsto en la Directiva 2001/29/CE ----------------------------------------------------------------------- .. container:: alegacion-primera La Directiva 2001/29/CE opera como "directiva de máximos" en relación con las posibles excepciones al derecho exclusivo de reproducción que los Estados miembros pueden recoger en sus respectivas legislaciones nacionales. Esto supone que: Por un lado, en caso de que se conceda una excepción al derecho de reproducción, como podría ser la denominada excepción por "copia privada" (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad Intelectual) prevista en el artículo 5.2.b. de la Directiva, esta excepción no puede ir más allá de los casos previstos en la propia Directiva, es decir, "en relación con reproducciones en cualquier soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate, las medidas tecnológicas contempladas en el Artículo 6". Por otro lado, el reconocimiento de la excepción por copia privada (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad Intelectual) supone el reconocimiento de la correspondiente "compensación equitativa" por la copia privada, que ha de ser conforme con las previsiones de la Directiva, teniendo en cuenta que: a) El concepto de "compensación equitativa" por copia privada es un concepto comunitario nuevo diferente de los tradicionales conceptos de "remuneración equitativa", y va ligado al restablecimiento de un daño causado al efectuar la copia privada. El caso más claro de no existencia de daño alguno es el almacenamiento de la propia información generada por la persona interesada, o incluso la denominada excepción de "time-shifting" (grabación de una obra de TV para verla en un momento posterior). El concepto de "remuneración equitativa" fue ya resuelto en sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, por su sala sexta en sentencia de fecha 6 de febrero de 2006, asunto c-245/00. b) La forma que adopte esta compensación, la aplicación de la misma en forma de "cánones" sobre determinados dispositivos y el importe de la misma queda limitada pues, por las previsiones contenidas en la propia Directiva, en especial en sus artículos 5.2.b y su Considerando 35 (así como otras disposiciones relevantes, como pueden ser el Considerando 38 y el Considerando 39). Así lo ha reconocido en España el propio Consejo de Estado en su dictamen nº 187/2005 donde se afirma que: "... En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación o adquisición de un derecho, mientras que la compensación es el restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero" o a nivel comunitario la propia Comisión Europea en diversos documentos, como por ejemplo recientemente en la consulta lanzada en Febrero de 2008, cuando expone en su "Background Document – Fair Compensation for Acts of Private Copying" lo siguiente: "La Directiva prevé compensación equitativa por actos de copia privada. La "compensación equitativa" fue concebida por el legislador comunitario para proporcionar una adecuada compensación a los titulares de derechos ("para compensarles adecuadamente"). El término "compensación equitativa" no es idéntico al término "remuneración equitativa" tal y como se utiliza en la directiva comunitaria sobre derechos de alquiler y préstamo. Mientras que la noción "remuneración equitativa" se basa en la asunción de que los autores están legitimados a ser remunerados por cada acto de utilización de sus obras protegidas, la compensación equitativa está, inter alia, ligada al posible daño que se deriva de actos de copia privada (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad Intelectual) tal y como es de ver en el considerando 35 de la Directiva. El artículo 5(2)(b) requiere que cualquier pago a los titulares de derechos debe ser compensatorio por naturaleza." SEGUNDA – Sobre la vinculación de la Directiva 2001/29/CE al régimen legal español ---------------------------------------------------------------------------------- .. container:: alegacion-segunda La Directiva 2001/29/CE vincula a la interpretación de la norma española vigente en el periodo de autos (artículo 25 y 31 TRLPI, según redacción aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996), de forma que la interpretación de estas normas ha de ser conforme con la letra y la finalidad de la propia Directiva. Por lo tanto, aunque no se hubiera producido la incorporación de la Directiva al ordenamiento interno, los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros deben promover, en la medida de lo posible, un resultado lo más cercano posible al pretendido por la norma comunitaria. Así se requiere en virtud de la doctrina de la "interpretación conforme" establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas desde los asuntos Marleasing (TJCE, sentencia de 13.11.1990, asunto C-106/89), Von Colson y Kammann (TJCE, sentencia de 10.4.1984, asunto 14/83) o Wagner Miret (TJCE, sentencia de 16.12.1993, asunto C-334/92): al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional nacional está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado que persigue la directiva y de esta forma atenerse al artículo 189.3 del Tratado CE (actualmente artículo 249 TCE, párrafo tercero). De hecho, si dicha interpretación conforme no es posible, el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho comunitario y proteger con preferencia los derechos que éste concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición en la medida en que tal aplicación conduzca, en las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho comunitario. TERCERA – Sobre las extralimitaciones del régimen legal español --------------------------------------------------------------- .. container:: alegacion-tercera El artículo 25 TRLPI se extralimita respecto al régimen de compensación por copia privada (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad Intelectual) previsto en la Directiva 29/2001 en diversos aspectos, siendo especialmente relevantes para los autos objeto del procedimiento los siguientes: a) La aplicación de la "remuneración compensatoria por copia privada" sobre determinados dispositivos no tiene en cuenta el ámbito de las excepciones por copia privada ("obra reproducida por persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente comerciales") y el destino de dichos dispositivos para fines ajenos a la copia privada de una obra sujeta a la protección de la Propiedad Intelectual. En este sentido es relevante la respuesta dada por el comisario Sr. McCreevy en nombre de la Comisión el 17 de septiembre de 2007 a una pregunta parlamentaria planteada a la Comisión Europea sobre los problemas de la aplicación del canon en España (E-2864/2007), indicando que: «Solo deben gravarse con canon los soportes y equipos que puedan utilizarse, y efectivamente se utilicen en medida apreciable para hacer copias (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad Intelectual) realmente destinadas a uso privado. La Comisión considera asimismo que los equipos utilizados con fines comerciales (por ej. en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían gravarse con cánones, pues ello supone ir claramente más allá de la necesaria compensación por actos autorizados (es decir, la copia privada), con arreglo a lo dispuesto en la Directiva.» El comisario de la Unión Europea Sr. McCreevy precede a esta conclusión delimitando perfectamente el ámbito de lo que no debería ser "copia privada" diciendo: «También el canon sobre los productos digitales implantado en España se aplica a soportes y aparatos, sin hacer distinción entre los consumidores que se proponen utilizar equipos y soportes para la reproducción de material protegido y los que no tienen tal propósito. En consecuencia, se gravan con cánones muchos productos —lápices USB (Universal Serial Bus sticks), discos versátiles digitales (DVD) vírgenes (utilizados con frecuencia para hacer copias de seguridad de ficheros informáticos), ordenadores personales (PC) y otros— que pueden utilizarse para realizar copias privadas, pero que sirven también para otros fines por completo ajenos a la excepción prevista en la Directiva. Los usuarios, ya se trate de grandes empresas, pequeñas y medianas empresas (PYME), Administraciones Públicas, escuelas u otros, han de pagar aunque no realicen jamás copias para uso privado. En realidad, cualquier uso que puedan hacer de material protegido queda fuera del ámbito de aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva.» b) Las cantidades fijadas como "remuneración equitativa por copia privada" no tienen en cuenta los requisitos y criterios previstos por la Directiva 29/2001, tanto en el propio artículo 5.2.b, como en su Considerando 35: 1) Ha de tratarse de una "compensación" y la misma ha de ser "equitativa" (art. 5.2.b) 2) Se ha de tener en cuenta las posibles medidas tecnológicas de protección (ampliamente disponibles e interesadamente no implantadas desde hace años, por ejemplo en los soportes de grabación en formato DVD, olvidando que, la vieja excusa de que dichas medidas tecnológicas son "hackeadas", tuvo la correspondiente respuesta jurídica por parte del Estado Español con una sobreprotección de carácter penal recogida en el artículo 270 del Código Penal, y con una protección de carácter civil recogida en los artículos 171 y siguientes del TRLPI modificado por la Ley 23/2006). 3) Se habrán de tener en cuenta las circunstancias del caso concreto, siendo en especial un criterio importante (íntimamente relacionado con el concepto de "compensación") el daño causado por los actos de "copia privada", como en el caso del almacenamiento de la información generada por el propio interesado, teniendo en cuenta que no habrá obligación de pago si el daño por la copia efectuada es cuanto menos mínimo, o nulo como es el real caso (Considerando 35), en especial en relación con todos esos usuarios que generan y guardan su propia información. 4) La existencia de retribuciones adicionales, lo cual puede ser relevante en relación con la posible obligación de pago tanto en el soporte sobre el que se hace la copia, como en el equipo que se emplea para copiar en dicho soporte (Considerando 35), encontrándonos potencialmente con una doble imputación de retribución sobre el mismo acto en múltiples casos (por ejemplo, se grava a la vez el soporte y el equipo que lo soporta, o se paga por el derecho de hacer la copia al obtener una licencia de un servicio de descargas legal, y por el canon sobre el soporte en que se almacena la obra). c) Las cantidades fijadas como "remuneración equitativa por copia privada" no tienen en cuenta las diferencias entre la copia privada digital y la analógica, criterios sin embargo sí previstos por la Directiva 29/2001, tanto en el propio artículo 5.2.b, como en su Considerando 35, 38 y 39; estos últimos establecen: 1) La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener mayor impacto económico. Por consiguiente deben tenerse debidamente en cuenta las diferencias entre la copia digital y la analógica y debe establecerse entre ellas una distinción en determinados aspectos. (considerando 38). 2) Asimismo, al aplicar la excepción o limitación relativa a la copia privada, los Estados miembros deben tener en cuenta el desarrollo económico y tecnológico, en particular, en lo relativo a la copia digital privada y a los sistemas de retribución, siempre que existan medidas tecnológicas de protección eficaces. Dichas excepciones o limitaciones no deben impedir ni el uso de medidas tecnológicas ni su aplicación en caso de elusión. (considerando 39). A la vista de lo anterior, se considera conveniente que el órgano judicial plantee las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: 1. ¿El concepto de "compensación equitativa" previsto en el artículo 5.2.b. de la Directiva 2001/29/CE es un concepto comunitario nuevo que debe ser interpretado de la misma forma en todos los Estados miembros de la Comunidad Europea? 2. En caso de que la respuesta a la primera cuestión sea afirmativa: 2.1. Si hubiera un sistema nacional de "remuneración equitativa" por copia privada anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2001/29/CE, ¿deberían interpretarse las disposiciones nacionales "de conformidad" con el nuevo concepto de "compensación equitativa" por copia privada después de la entrada en vigor de dicha Directiva 29/2001? 2.2. ¿Debe tenerse en cuenta el ámbito de la excepción por copia privada prevista en el artículo 5.2.b de la Directiva, así como los criterios contenidos en el Considerando 35 de la Directiva, a fin de determinar los dispositivos sujetos al pago de la compensación equitativa y el importe de la misma? En caso afirmativo, ¿Sería conforme con el concepto comunitario de "compensación equitativa por copia privada" (a) el establecimiento de una obligación de pago sobre dispositivos destinados a fines personales y profesionales ajenos a la "copia privada", y/o (b) el establecimiento de una cantidad a tanto alzado que no tiene en cuenta el uso para fines de copia privada de los dispositivos y el daño que pueda resultar de dicho uso, sometiendo a pago compensatorio también aquellas situaciones en que no exista daño o el daño sea mínimo? 2.3. ¿Es conforme con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29 un sistema que al establecer el límite de copia privada imponga la obligación de pago de carácter general de la compensación equitativa sobre determinada categoría de equipos o soportes (por ejemplo discos informáticos grabables CD-R y DVD-R data) con independencia de que sean adquiridos por personas físicas para uso privado, o por personas físicas para usos profesionales, generar y guardar su propia información, o de cumplimiento de obligaciones legales, o por personas jurídicas que no se beneficiarán en ningún caso de la excepción por copia privada? 3. En caso de que la respuesta a la primera cuestión sea negativa: 3.1. ¿Significa esto que los Estados Miembros tienen plena libertad para establecer los criterios y mecanismos según los cuales deben determinarse los dispositivos sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, así como los importes de la misma, o existen determinados límites a dicha libertad y, de ser así, cuáles son estos límites? 3.2. ¿Significa esto que los Estados Miembros tienen derecho a permitir que terceros particulares recauden por obras que sus autores voluntariamente han cedido gratuitamente a la sociedad, mediante licencias o existen determinados límites a dicha potestad y, de ser así, cuáles son estos límites? 3.3. ¿Significa esto que los Estados Miembros tienen derecho a permitir que terceros particulares recauden de los usuarios por el cumplimiento legal por dichos usuarios de una norma de carácter público y vinculante, o existen determinados límites a dicha potestad y, de ser así, cuáles son estos límites? Y es que la cuestión no es baladí; una vez haya hecho la copia de seguridad a que me obliga el nuevo reglamento de la LOPD, procederé a grabar el presente escrito en un soporte CD-R conjuntamente con otra documentación que tengo de este procedimiento judicial (uso profesional). Igualmente, se lo remitiré a mi compañero Javier de la Cueva quien lo colgará en su página web http://derecho-internet.org bajo licencia Creative Commons. Estará a disposición de todos los juristas que quieran hacerse con una copia del mismo para fines profesionales, o para fines privados, almacenado en su servidor informático que, como el del Consejo General del Poder Judicial, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea o la Casa Real Española, está administrado por sistemas bajo licencias copyleft (serv. Apache 2.0), que en toda su gestión y transmisión de derechos no admite el concepto de compensación "equitativa" por la copia privada. En su virtud, a la Sala SUPLICO: -------- .. container:: suplico Que tenga por efectuadas, en tiempo y forma, las anteriores alegaciones y proceder de conformidad, En Barcelona a 3 de Junio de 2008 Fdo. Josep Jover Padró