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Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante
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       AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
       SECCION OCTAVA.
       TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
       ROLLO DE SALA Nº 502 (M-143) 06
       PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 172/05
       JUZGADO de lo Mercantil nº 1 Alicante
       SENTENCIA Nº 111/07
       Ilmos.
       Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera
       Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual
       Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a veintiuno de marzo del año dos mil siete

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada
por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de
Juicio Ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido en instancia
ante el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de Alicante con el
número 172/05, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del
recurso entablado por la parte demandada, la mercantil Bowling Sur
S.A., representada por el Procurador D. José Luis Córdoba Almela y
dirigida por el Letrado D. Javier de la Cueva González-Cotera; y como
parte demandada la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE),
representada por el Procurador Dª. Silvia Pastor Berenguer y dirigida
por el Letrado D. José Luis Marco Blasco, que ha presentado escrito de
oposición.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número uno de los de
Alicante, en los referidos autos tramitados con el núm. 172/05, se
dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2006 , cuya parte dispositiva
es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta
por la entidad Sociedad General de Autores y Editores contra Bowling
Sur S.A., debo declarar que la mercantil demandada ha venido haciendo
uso sin autorización del repertorio gestionado por la SGAE para
amenización de su local denominado Bowling Vistahermosa en el periodo
comprendido entre noviembre de 2002 a noviembre de 2004 y debo
condenar y condeno a la demandada a: 1º estar y pasar por esta
declaración: 2º al cese de la comunicación pública de obras de dicho
repertorio, con suspensión inmediata de la misma y prohibición de
reanudarla hasta obtener autorización; 3º a la remoción de los
aparatos utilizados en la comunicación pública de esas obras que sean
separables del local y al precinto de los que no lo sean y 4º a abonar
a la actora la cantidad de veintidós mil setecientos cincuenta euros
con treinta y cinco céntimos (22.750,35 €) más los intereses legales
desde la interpelación judicial y las costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se preparó recurso de apelación por
la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por preparado,
presentaron el escrito de interposición del recurso, del que se dio
traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes
escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se
elevaron los autos a este Tribunal con fecha 24 de noviembre de 2006
donde fue formado el Rollo número 502/M-143/06, en el que, tras
denegar por resolución de este Tribunal de fecha 12 de febrero d 2007
la propuesta de prueba documental formulada por la parte apelante, se
señaló para la deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de
2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso,
se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se demanda por la Sociedad General de Autores y Editores
(SGAE) a la mercantil Bowling Sur S.A., sociedad titular de un
establecimiento público denominado Bowling VIstahermosa, sito en el
Centro Comercial Vistahermosa de Alicante y dedicado tanto al juego de
bolos como de otras actividades recreativas, prestando servicio de bar
y resturación, el pago de 22.750,35 € por la utilización en dicho
local para su amenización, del repertorio de obras musicales, en su
aspecto tanto auditivo como visual mediante la proyección en una
pluralidad de monitores de los videoclips correspondientes a la música
con que se ameniza el local, cuyos derechos de explotación titularidad
de sus autores -art 17 LPI - gestiona SGAE por cuenta e interés de los
mismos -art 147 LPI -, fudamentando por tanto la demanda en la
infracción del derecho de comunicación pública -art 20 LPI - por la
comunicación en el citado local de aquellas obras sin licencia o
autorización, promoviendo junto a la reclamación económica, el cese de
dicha comunicación hasta tanto se solicite y obtenga la
correspondiente licencia.

La sentencia de instancia estima la pretensión y condena a la
mercantil demandada por infracción de los derechos de autor y en su
virtud, impone el pago de la cantidad reclamada, el cese de la
comunicación pública hasta la obtención de autorización, y la remoción
y en su caso precinto, de los aparatos utilizados para la comunicación
pública, sentencia frente a la que se alza la parte demandada
solicitando su revocación al entender: a) que SGAE carece de
legitimación por ser una entidad inconstitucionalidad, promoviendo el
planteamiento por este Tribunal de la correspondiente cuestión ante el
Tribunal Constitucional en relación al artículo 108-4 y 151-5 ambos de
la Ley de Propiedad Intelectual ; b) que se ha vulnerado el artículo
217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con relación al artículo 150 de
la LPI y; c) que las tarifas que sirven para fijar la indemnización de
que se trata son arbitrarias, fijadas unilateralmente y abusivas,
siendo nulo el contrato.

Frente a tales argumentos, por la parte apelada se plantea su
conformidad con la resolución recurrida cuya confirmación promueve,
oponiéndose al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad
dado que viene referida a normas ajenas al planteamiento decisorio de
este procedimiento.

SEGUNDO.- Dando en primer lugar respuesta a la petición de
planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que en el recurso la
mercantil apelante precisa y matiza en relación con la aplicabilidad
del artículo 151-5 sobre el derecho de voto de los socios (alegación
tercera del escrito de apelación) y en relación al artículo 108-4
sobre gestión colectiva obligatoria del derecho a la comunicación
pública (alegación cuarta ), preceptos ambos de la Ley de Propiedad
Intelectual, hemos de oponernos a la asunción por el Tribunal del
planteamiento de insconstitucionalidad efectuado ya que el juicio que
sobre la relevancia de estos preceptos que nos corresponde efectuar
como elemento intelectivo previo al planteamiento judicial de una
cuestión de inconstitucionalidad - ATC 172/2004, de 11 de mayo -,
juicio que ha sido definido por el Organo Constitucional como "el
esquema argumental dirigido a probar que el fallo del proceso judicial
depende de la validez de la norma cuestionada (por todos, ATC 93/1999,
de 13 de abril, F. 3 y las resoluciones allí mencionadas )» (ATC
21/2001, de 31 de enero, F. 1 ).." lo que, sigue afirmando la citada
resolución "...constituye una de las condiciones esenciales de toda
cuestión de inconstitucionalidad, por cuanto, en la medida que
garantiza una interrelación necesaria (STC 28/1997, de 13 de febrero,
F. 3 ) entre el fallo del proceso a quo y la validez de la norma
cuestionada, asegura la realización efectiva del antedicho control
concreto de la constitucionalidad de la Ley." -ATC 361/2004, de 21
septiembre -, decíamos, el juicio de relevancia así entendido de
análisis de la relación entre la norma cuestionada y la decisión
judicial del ligitio que nos ocupa ha de ser necesariamente negativo
ya que, por lo que hace al artículo 151-5 LPI , estamos ante un
precepto proyectado al funcionamiento interno de las entidades
gestoras, definidor del contenido de los estatutos de estas entidades
y, dentro de ellas, de la diversidad de atribución de los derechos
políticos del socio en atención a criterios dimanantes de las
particularidades y naturaleza de las propias entidades gestoras,
particularidad resaltada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 16
de marzo de 2000 , en la que, además de negar "...sin más la
aplicabilidad a su funcionamiento de la normativa sobre las sociedades
anónimas, prototipo de las sociedades de capital, y menos todavía si
la aplicación de un precepto concreto de la LSA parece pugnar con los
propios estatutos de la SGAE...", afirma que la SGAE es una
entidad "...dotada de carácter oficial y exclusivo (art. 1 de sus
Estatutos) y con una serie de fines esenciales (art. 2 de los mismos
Estatutos), de suerte que el predominio del interés general sobre el
particular resultaba innegable. De aquí que el cambio de sistema para
el cómputo de los derechos...deba igualmente considerarse como algo
perteneciente al interés general de los autores y no al
particular...".

Reconocida por tanto el Tribunal Supremo la razón discriminatoria de
los derechos políticos en aras a la defensa de un interés superior y
general al particular (dice la STS 18 de diciembre de 2001 que la
"legitimación le está atribuida a la entidad SGAE...encuentra apoyo
legal de tipo genérico tanto en el artículo 24 de la Constitución, al
referirse a los derechos e intereses legítimos, como en el artículo 7
de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que contempla los intereses
individuales y los colectivos... así como el específico 135 y Estatuto
de la SGAE"), sin que por ello pueda equipararse el funcionamiento de
estas entidades a las sociedades en los términos que, las leyes que
las regulan, prevén, el argumento sustantivo de la cuestión queda
desvirtuada, si bien tal conclusión debe abundarse con la razón más
propia del juicio de relevancia que antes referíamos dado que, en todo
caso, la hipotética inconstitucionalidad de la norma en nada afecta al
proceso que nos ocupa donde lo que se dilucida como cuestión no es
otra cosa que la vulneración de los derechos de autor en base a una
demanda iniciada por el gestor de los mismos en base a la atribución
-art 150 LPI - de la legitimación extraordinaria de que se trata,
legitimidad que tanta doctrina judicial, ya asentada, ha generado en
su entorno para reconocerla y que, por ser de todos conocida resulta
aquí de innecesaria mención. En este sentido, lapidaria resulta sin
duda el reconocimiento por el apelante -folio 302- de que no se está
manifestando sobre "...la constitucionalidad o no del sistema de
gestión colectiva de derechos, sino sobre si el ejercicio del derecho
de gestión colectiva puede llevarse a cabo mediante entidades con las
características formales jurídicas como la de la actora.". Lapidaria
porque siendo así, como de hecho es, estamos ante una cuestión que en
absoluto tiene que ver con el proceso que nos ocupa. Aquí, así lo
debemos reiterar, dilucidamos exclusivamente sobre si los derechos de
autor se han o no infringido. El suplico de la demanda y el fallo de
la sentencia que se impugna, contienen respectivamente la petición y
la respuesta a esa cuestión y no a otra.

Y tampoco supera el filtro del juicio de relevancia el artículo 108-4
LPI por cuanto que en nada afecta ese precepto a la decisión de este
procedimiento. Los derechos que se dilucidan, ya lo hemos dicho, son
los de autor y no los de intérpretes y ejecutantes que son, con
relación al derecho a la comunicación pública de éstos, a los que se
refiere el artículo 108 Ley de Propiedad Intelectual . Se promueve por
tanto una cuestión de inconstitucionalidad sobre precepto que en nada
ha de afectar al fallo de esta Sentencia, dado que ni siquiera, sino
fuera por la cuestión a la que aludimos, se habría mencionado entre
los preceptos base o accesorios en su caso vulnerados por el
demandado.

En cualquier caso, la afirmación sobre la obligatoriedad para el autor
de la pertenencia a una entidad gestora para la efectividad de sus
derechos, no deja de ser una afirmación carente de realidad jurídica
visto el tenor del artículo 17 LPI . De hecho, vienen señalando la
jurisprudencia que el autor tiene derecho de gestión individual lo que
explica que la vinculación del autor con la entidad se efectúe a
través de un contrato de gestión -art 153 LPI -, dependiente de la
voluntad del autor, que carecería de sentido si la gestión colectiva
deviniera por ley obligatoria.

Así, las Sentencias del TS de 29 de octubre de 1999 (núms. 880/1999 y
881/1999 ) reconocen que cualquier autor puede hacer valer
directamente sus derechos salvo en determinados supuestos previstos en
la ley, en concreto, respecto de los derechos de necesaria gestión
colectiva, ajenos a esta resolución como por ejemplo ocurre en los
supuestos de compensación equitativa por copia privada del artículo
25-8 LPI . No puede por tanto hablarse que la defensa de los derechos
de propiedad intelectual los asume con exclusividad la Sociedad
General de Autores de España, no sólo porque cabe gestión individual,
sino además porque están autorizadas ya otras entidades de gestión que
defienden intereses distintos de los singulares y específicos de los
autores, configurándose como entidades de gestión colectiva que
garantizan sus propios intereses con independencia y compatibilidad
como la Asociación de Gestión de Derechos Intelectuales (AGEDI) y de
artistas Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión de España (
AIE). En conclusión, ni obligatoriedad ni monopolio.

En conclusión, ni por la inaplicación del precepto al caso que nos
ocupa, ni por su carencia de razones de trascendencia constitucional,
procede considerar la formulación de la cuestión propuesta por el
apelante.

TERCERA.- La segunda de las cuestiones que se plantean, y que sin duda
está más cerca del litigio constituido, es la relativa a la prueba de
los hechos o de la vulneración de los derechos de autor gestionados
por SGAE. Los argumentos del apelante para sustentar la infracción del
principio de carga de la prueba del artículo 217 Ley de Enjuiciamiento
Civil es que la prueba practicada a instancia de la actora resulta
insuficiente, que la inversión de la carga de la prueba prevista en el
artículo 150 LPI, como excepción al 217 LEC, debe ser interpretado en
sentido restrictivo, siendo así que en el caso la presunción está
contrarrestada por la prueba presentada por la demandada, y que ese
principio no debe ser aplicado respecto de tres concretos hechos, el
uso de música de carácter necesario y la superficie del local y el
tipo de música que utiliza el local dado que en la actualidad
proliferan las licencias Copyletf y Creative Comons.

El motivo ha de ser desestimado. Para el adecuado seguimiento del
razonamiento que nos lleva a tal conclusión, indicaremos que el
esquema que seguiremos será el siguiente: definir las afirmaciones que
en demanda y contestación, respecto de los hechos, hace cada una de
las partes; recordaremos las reglas generales que en esta materia
viene estableciendo la jurisprudencia en relación a los principios que
en materia de carga probatoria resulta de la interpretación de los
preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para concluir con el
análisis del resultado de la prueba practicada a instancia de cada una
de las partes que valoraremos en relación a las reglas preestablecidas
a partir de la interpretación de la Ley de Enjuiciamiento Civil en
relación a la Ley de Propiedad Intelectual.

Pues bien, y comenzando por la concreción de los hechos que
constituyen el sustrato fáctico de cada una de las partes, es de
recordar que la actora afirma que en el local que gestiona la
mercantil demandada, se comunican públicamente obras cuyos derechos
gestiona SGAE, tanto de naturaleza auditiva -obras musicales- como
audiovisuales -videoclips musicales-, formando parte del paisaje
propio de la actividad del local, en el que no sólo se desarrollan
actividades recreativas, sino también de hostelería como bar de copas
y restauración, sirviendo igualmente de local para celebraciones
varias, establecimiento que tiene aproximadamente 500 m2 y 20 aparatos
de televisión y 24 pistas de bolos.

La demandada, niega sin embargo que se comuniquen públicamente obras
propias del repertorio de SGAE, afirmando por el contrario que la
música que comunica pertenece sólo de autores integrados en la
corriente de Copyleft y Creative Commons. Además, niega el dato
ofrecido por la actora sobre la superficie del local y el número de
televisiones instalados.

Hasta aquí las alegaciones de cada parte.

En relación con la doctrina jurisprudencial sobre la carga de la
prueba, la jurisprudencia viene declarando que al actor le corresponde
la carga de probar la realidad de los hechos de los que ordinariamente
se desprenda el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de
la demanda mientras que al demandado le incumbe la carga de probar los
hechos que impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los
hechos constitutivos.

Esta declaración, que sería la normal deducción del artículo 217 Ley
de Enjuiciamiento Civil , encuentra su matización en el caso de la
propiedad intelectual, cuando de las entidades de gestión se trata,
dado que a ellas se les encomienda la reclamación de la efectividad de
los derechos cuya gestión se les ha transmitido, con relación a dos
extremos que se viene considerando dimanan del principio de
inexigibilidad de prueba imposible o diabólica, a saber, la
titularidad del repertorio de la entidad y la comunicación del mismo
cuando está acreditada la posesión por el supuesto infractor del
instrumental útil para ello.

Así se afirma que cuando se acredita la existencia en un
establecimiento donde es o puede ser habitual el uso de música como
complemento o elemento necesario al servicio que lucrativamente se
presta u ofrece al público, del aparataje apropiado a la reproducción
y comunicación pública de obras audio visuales y musicales, surge la
presunción de que se está produciendo la comunicación pública ya que
sólo cabe racionalmente deducir que tales aparatos serán utilizados de
forma habitual y frecuente en el establecimiento, dado que sólo en tal
uso tienen su justificación, tanto en lo que hace a su ubicación como
a su inversión económica que necesariamente ha de estar ordenada a su
uso cuando, por el tipo de establecimiento de que se trata, según
norma que aporta la experiencia, que se utilizan para este tipo de
comunicaciones. Particularmente conocida es la abundante
jurisprudencia sobre la posesión en establecimientos abiertos al
público de televisiones y radios que, afirma la doctrina
jurisprudencial, genera una presunción iuris tamtum de utilización de
los mismos de forma habitual con la consiguiente efectiva posibilidad
de ejecución de actos de comunicación pública de obras gestionadas por
la SGAE y objeto de propiedad intelectual (en este sentido sentencias
de la Audiencia Provincial de Madrid Sección 20ª de 5 de mayo de 1993,
de la Sección 21ª de 25 de junio de 2002 y de la Sección 13ª de 29 de
octubre de 2004; de la Audiencia Provincial de Orense Sección 2ª de 23
de diciembre de 2003 y de la Audiencia Provincial de Pontevedra
Sección 3ª de 14 de mayo de 2003 ).

Es cierto que también se trata de presunciones iuris tamtum que por
tanto admiten prueba en contrario y que en todo caso, estas
deducciones han de venir matizadas por los hechos tal cual queden
acreditados, teniendo en cuenta en su formación, los criterios de
normalidad, flexibilidad y facilidad probatoria.

CUARTA.- En el caso, y por lo que hace a la prueba practicada, por la
demandada, el propio representante de la mercantil demandada -el
letrado defensor- reconoce en el acto del juicio 1) que el local está
amenizado musicalmente; 2) que en el establecimiento hay instalados
veinte televisores; 3) que dicho local está aperturado en esas
condiciones desde el día 9 de octubre de 2002; 4) que la música que se
comunica y los vídeos que se proyectan están fuera del circuito
comercial ordinario, perteneciendo a las licencias Copyleft y Creative
Commons no obstante lo cual; 5) y a pesar de las concretas
instrucciones de la directiva de la mercantil, es factible que en
alguna ocasión puede haberse comunicado música y su correspondiente
obra visual perteneciente al ámbito comercial ordinario.

Dos testigos aporta la actora. De un lado al apoderado de SGAE en la
zona de Alicante que afirma que conoce el local, que lo frecuenta, que
está amenizado, que identifica la música y los videoclips como
comerciales (describe que se trata de música de baile, reggeton y
música actual), y que es él quien requiere al establecimiento, a
través de dos empleadas del mismo, para que regularicen la
comunicación de tales obras sin éxito en su gestión.

De otro lado, comparece el detective cuyo informe obra en autos,
persona que acude al establecimiento, que afirma que el local está
amenizado con música que describe como actual y variada, que la música
que oye le resulta conocida y de la que llega a identificar en su
visita al local un tema conocido como Gasolina que está probado
documentalmente en autos, pertenece al catálogo de SGAE.

La mercantil actora afirma sin embargo que estos testigos, por su
relación con la entidad gestora, son cuestionables, obviando sin
embargo que en los hechos esenciales coinciden con lo reconocido por
el propio representante de la demandada. En cualquier caso, ninguna
prueba aporta la demandada sobre el hecho esencial de su defensa, es
decir, sobre tipo de música que comunica. Se limita a formular una
afirmación carente de todo tipo de prueba, de manera que, más allá de
que resulte cuestionable una transmutación del principio de prueba,
incluso huyendo del mismo, de lo que no cabe ninguna duda es que quien
tenía la facilidad probatoria en relación al tipo de música comunicada
era la propia comunicante, sólo fuera por su proximidad a la fuente de
la prueba.

Afirmó el representante de la demandada en el Juicio oral que la
mercantil había dado instrucciones precisas sobre el tipo de música a
comunicar. No se aportan. Se afirma que la totalidad, salvo error, de
la música comunicada durante dos años, es ajena al repertorio de
SGAE. Nada prueba, porque medio alguno se propone a este fin, que
tenga en su poder soportes, que serían sin duda numerosos, con ese
tipo de música. Ningún testigo -que necesariamente debía ser empleado
actual o pasado- propone para demostrar que esas obras y no otras eran
las comunicadas, y que aquellas y no otras, eran las instrucciones que
tenían.

Esta carencia probatoria se denuncia sin que ello implique imponer a
la demandada la carga de la prueba que se rechaza respecto de la
entidad gestora. Se trata de una exigencia que parte de configurar un
sistema de prueba que permita a cada litigante, con los instrumentos a
su alcance, formar el convencimiento judicial sobre los hechos en un
conflicto en el que las presunciones, por razones de experiencia ya
aludidas, representan una parte relevante en la definición fáctica del
presupuesto legal. Así en el caso tenemos que está probada la
amenización musical en un establecimiento que no sólo es de
recreativos sino también de copas y restauración en el que, por tanto,
la música constituye un elemento de atracción al público y, a partir
de determinadas horas y en determinadas actividades, imprescindible a
la oferta que realiza.

Está fuera de toda duda que la música además, no se comunica aislada
sino acompañada del correspondiente videoclip, lo que supone una
elaboración compleja en el acto de la realización y, desde luego de la
comunicación, mucho más próxima al mercado ordinario que al
alternativo.

Y tenemos probada la comunicación de música que está en el repertorio de SGAE.

No podemos concluir por tanto, que el uso del repertorio de SGAE sea
un hecho puntual, excepcional y erróneo en la normal actividad
comunicativa del establecimiento cuando, frente a aquellas probanzas,
ninguna prueba se aporta sobre que el repertorio básico, esencial y
predominante del establecimiento es el alternativo a las licencias
ordinarias del mercado. Esta falta de prueba, y no una sólo
consideración presuntiva, es la que hace válida la presunción de la
generalización de la difusión de las obras de los autores cuyos
derechos gestiona SGAE pues si está con plenitud acreditada la
existencia y utilización en el local de aparatos reproductores de
música y monitores de televisión, estamos en el caso de afirmar con
razonabilidad, ante la falta de prueba en contrario, que se está
produciendo la comunicación de obras de aquellos autores cuyos
derechos masivamente son gestionados en España por SGAE, lo que hace
normal utilización de sus obras cuando son estas las que predominan en
el mercado más popular de la música.

Debe, en definitiva, concluirse que queda suficientemente justificada
la comunicación pública, a través de tales aparatos, en el local de la
demandada, de obras de autores cuyos derechos gestiona la Sociedad
actora.

QUINTA.- Siendo aquella conclusión acorde a la doctrina
jurisprudencial, la calificación de arbitrarias de las tarifas que
sirven para fijar la indemnización reclamada, aduciéndose nulidad de
la obligación contractual, constituye un último argumento que tampoco
puede tener favorable acogida, sólo fuera recordando el reconocimiento
expreso del Tribunal Supremo al percibo de los derechos
correspondientes conforme a las tarifas generales de la SGAE en
diversas resoluciones (así SSTS de fechas, ambas, 19 de julio de
1993).

Más concretamente, la Sentencia de 18 de diciembre de 2001 , con
referencia a una de las señaladas, afirma que "La sentencia de 19 de
julio de 1993 declara que los derechos reclamados, en cuanto vencidos
y no satisfechos a la actora, significan los daños y perjuicios que se
reclaman en la demanda y tratándose de derechos tarifarios cabe
determinar su cuantía en ejecución de sentencia, según las tarifas
generales de la demandante, que resulten aplicables a los supuestos de
las específicas infracciones en que haya incurrido el
demandado.". Siendo así, resulta evidente que la impugnación de las
tarifas resulta infundada ya que en efecto, está fijadas
unilateralmente si bien ello lo es en uso de una de las facultades
legales atribuidas por el artículo 157-1-b) LPI , tarifas que además
son comunicadas al órgano administrativo competente -art 159 LPI -.

En el mismo motivo se impugna la calificación de la modalidad de
amenización, que se califica de necesaria por SGAE para fijar el
montante indemnizatorio, afirmando que en realidad es secundario. La
prueba practicada demuestra sin embargo que el local en básicamente un
establecimiento de naturaleza musical en que el que combina como
elemento de atracción al público un multi-servicio de recreativos,
juegos, bar, copas y restauración en un ambiente dominado por la
música de género actual.

Tampoco tiene base alguna la referencia la nulidad contractual ya que
en el caso, lo que se litiga es por la falta de licencia, es decir, de
relación contractual en virtud de la cual el establecimiento de la
demandada pudiera hacer uso del repertorio musical que gestiona. Por
lo demás, se trata de una contratación (la necesaria para la
autorización del uso del repertorio) en la que no hay una situación de
igualdad entre las partes, ya que de lo que se trata es de configurar
un sistema de cobro por el uso de derechos de ajena titularidad, el de
los autores sobre sus obras, que constituye en objeto predeterminado
para esta modalidad contractual, que no permite ni en cuanto a ese
objeto ni en cuanto a las tarifas, que como se señaló, están
legalmente atribuidas en su fijación a la entidad gestoras de los
derechos de propiedad intelectual, negociación para su adaptación a la
conformación de la libre voluntad de las partes.

Finalmente, y aun cuando el argumento se esgrime por el apelante en
otra de sus alegaciones, pero que resulta relevante en la conformación
de las tarifas aplicadas, cabe señalar que, en cuanto al número de
televisiones, está expresamente reconocido por el representante de la
mercantil demandada y, en cuanto a la cabida o superficie del local,
que es dato cuya prueba, por razón del principio de facilidad
probatoria -art 217-6 LEC - le correspondía al demandado que pudo
aportar el dato de manera fehaciente como elemento desvirtuador del
hecho afirmado por el actor. No se hizo y esa falta de prueba le
perjudica, confirmando ante las circunstancias acreditadas sobre
servicios y en particular, el número de pistas de bolos de que dispone
-24- en lo que sólo constituye uno de los servicios que presta, el
dato aportado por el actor.

SEXTO.- En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y habiéndose
desestimado el recurso de apelación, no cabe sino imponerlas
expresamente a la parte apelante conforme a lo prevenido en los
artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente
aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el
Pueblo Español.

Fallamos
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Que desestimando el recurso de apelación entablado por la parte
demandada, la mercantil Bowling Sur S.A., representada por el
Procurador D. José Luis Córdoba Almela contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Alicante el día 10 de
julio de 2006, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; y
con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la
parte apelante.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento,
devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que
se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la
presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo
acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de
apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior
resolución por el Ilmo. Sr.  Ponente que la suscribe, hallándose la
Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-