root/canon/trunk/resoluciones/audiencia_provincial/2007-02-20_canon_sentencia_ap-malaga-s-6.txt

Sentencia Audiencia Provincial de Málaga
========================================

.. container:: encabezamiento

 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

 JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº UNO DE MÁLAGA

 JUICIO ORDINARIO Nº 145/05

 ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 991/06

 SENTENCIA Nº 115/07.
 
 Ilmos. Sres.

 Presidente

 Don Antonio Alcalá Navarro.

 Magistradas

 Dª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio

 Dª Soledad Jurado Rodríguez.

 En Málaga, a veinte de Febrero de dos mil siete.

 Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia
 Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 145/05 procedentes del
 Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, sobre reclamación de cantidad
 y responsabilidad de administrador, seguidos a instancia de Entidad
 de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales, representada
 en el recurso por el Procurador Don xx y defendida por la Letrada yy,
 contra Freephone Axarquía, S.L., representada en el recurso por la
 Procuradora zz y defendida por el Letrado mm y contra Doña nn,
 representada en el recurso por la Procuradora Doña qq y defendida por
 el Letrado rr, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de
 apelación interpuesto por ambas demandadas contra la sentencia
 dictada en el citado juicio.

Antecedentes de Hecho
---------------------

.. container:: antecedente

 PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga dictó sentencia
 de fecha 10 de Mayo de 2.006 en el juicio ordinario nº 145/05 del que
 este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- QUE
 ESTIMO LA DEMANDA presentada por el/la procurador Sr./a D./ doña xx
 en nombre y representación de ENTIDAD DE GESTIÓN DE DERECHOS DE LOS
 PRODUCTORES AUDIOVISUALES (EGEDA), defendida por el/la abogado/a
 D./doña yy contra FREEPHONE AXARQUÍA S.L representada por el
 procurador zz y defendida por el abogado mm y nn, representada por el
 procurador Sr. zz y defendido por el abogado nn y en consecuencia:
 PRIMERO: Debo condenar y condeno a los demandados a que abonen al
 actor quinientos treinta y tres mil seiscientos cuatro euros con
 treinta y tres céntimos más intereses desde sentencia. SEGUNDO: Con
 expresa imposición de costas a las demandadas." (sic)

.. container:: antecedente

 SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y
 forma, recurso de apelación ambas demandadas, los cuales fueron
 admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario,
 remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no
 haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de
 vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 20 de
 Febrero de 2.007, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

.. container:: antecedente

 TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las
 prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª Inmaculada
 Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos de Derecho
----------------------

.. container:: fundamento

 PRIMERO.- Por la Entidad de Gestión de Derechos de los Productores
 Audiovisuales (EGEDA) se deduce, frente a las demandadas Freephone
 Axarquía, S.L. y D nn, demanda en exigencia, frente a Freephone, de
 la remuneración por copia privada conforme al artículo 25 de la
 L.P.I., por la comercialización durante el año 2.004 de soportes
 digitales de 4,7 gigabits, y frente a Dª nn, administradora única de
 la citada sociedad, por responsabilidad solidaria de la misma, con
 amparo en los artículos 69 de la L.S.R.L. y 133 y 135 de la L.S.A.,
 alegando los perjuicios sufridos por la comercialización de dichos
 soportes aptos para las copias, sin pagar el canon compensatorio, y
 por el incumplimiento de las obligaciones legales que se imponen a un
 ordenado comerciante, o las correspondientes al mal estado financiero
 de la sociedad. Cuantifica la cantidad reclamada, alegando que los
 D.V.R.-R de 4,7 gigabits permiten un mínimo de 360 minutos de
 grabación, que limita a 240 minutos de duración media standard,
 aplicando un canon de 0,30 euros (por hora de grabación), por
 compensación a cada D.V.D., que representa una cuota de 1,20 euros
 por cada soporte, lo que arroja la suma reclamada en la demanda.

 Las demandadas se opusieron a la demanda, alegando que los D.V.D.-R
 no pueden incluirse en el artículo 25 de la L.P.I., que se refiere a
 los soportes en general, pero no a los digitalizados, como son los
 D.V.D., por lo que no son susceptibles de aplicación del canon
 compensatorio. La demandada Doña nn alega, además, la excepción
 de falta de legitimación pasiva por no concurrir los supuestos de
 negligencia que se alegan en la demanda, pero ésta es una alegación
 de falta de legitimación pasiva ad caussam, o sea, del fondo de la
 cuestión, siendo, por tanto, una excepción sustantiva, que no
 procesal, ya que ésta sería la de falta de legitimación ad processum,
 que concurre cuando el litigante no reúne los requisitos necesarios
 para comparecer en juicio. También alegan la necesidad de plantear
 ante el Tribunal Constitucional cuestión de constitucionalidad. Con
 fecha 10 de Mayo de 2.006, se dictó sentencia, por la cual se estimó
 la demanda, condenándose a las demandadas, con carácter solidario, a
 satisfacer a la parte actora la suma de 533.604,33 euros, más los
 intereses de esta suma desde la interposición de la demanda.  No se
 pronuncia la sentencia sobre las peticiones de I.V.A., ni sobre los
 apartados II y III del suplico de la demanda; respecto del I.V.A.,
 por haber renunciado la actora a la reclamación que sobre este
 particular en su día efectuó y sobre los apartados II y III del
 suplico, por haber desistido de ellos antes de la Audiencia Previa,
 en escrito de fecha 7 de Junio de 2.005 (folios 58 y 59 de los
 autos). Las costas se imponen a las demandadas. Frente a esta
 sentencia se interpone recurso de apelación por ambas demandadas.

.. container:: fundamento

 SEGUNDO.- Se alega en los escritos de apelación de las demandadas que
 la sentencia incide en incongruencia omisiva, en cuanto que omite el
 análisis de cuestiones fundamentales, alegadas por las demandadas en
 apoyo de sus respectivas tesis defensivas, vulnerando así el
 contenido del artículo 218 de la L.E.C. Según la jurisprudencia el
 principio de congruencia va referido al perfecto ajuste entre la
 parte dispositiva de una resolución judicial y las pretensiones
 deducidas por las partes durante la fase expositiva del
 procedimiento, resultando la incongruencia de la comparación de lo
 postulado en el suplico de la demanda y/o contestación/reconvención y
 los términos del fallo combatido (S.S.T.S. 23 de Septiembre de 1.999,
 14 de Diciembre de 1.992 y 6 de Marzo de 1.995 entre otras muchas),
 sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las
 partes, es decir, no puede tildarse de incongruente una resolución
 judicial, si existe ajuste entre el fallo o parte dispositiva de la
 misma y las pretensiones de las partes, por el hecho de que no
 contenga una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los
 aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión
 que se decide (S.S.T.C. 28.01.91, 25.06.92 y del T.S. 12.11.90, entre
 otras). Aplicando tal doctrina al supuesto de autos, si cotejamos el
 fallo de la sentencia recurrida con la súplica de la demanda y los
 escritos de contestación, podemos colegir, sin dificultad alguna, el
 más perfecto ajuste entre los mismos, lo que excluye la posibilidad
 de tildar de incongruente a dicha resolución, pues en ella se
 resuelve dentro de los parámetros de las pretensiones deducidas por
 las partes, sin que se le pueda achacar de incongruente por el hecho
 de que no haya analizado, o lo haya realizado de forma poco
 exhaustiva, algunas de las razones dadas por las partes en apoyo de
 sus pretensiones, concretamente por las demandadas, por lo que
 ciertamente cabe rechazar el primer motivo de apelación de ambas
 demandadas.

.. container:: fundamento

 TERCERO.- Se alega en los escritos de apelación de las demandadas que
 incide el juzgado a quo en error en la interpretación que hace del
 artículo 25 L.P.I., vulnerando el principio de seguridad jurídica y
 el de legalidad que consagra el artículo 9-3 de la Constitución
 Española y en la valoración de la prueba, entendiéndose, además, que
 el artículo 25 L.P.I. es contrario a la Constitución por invasión por
 parte de las entidades de gestión de la reserva de ley instaurada en
 el artículo 31.3 de la Constitución Española, atenta contra el
 derecho constitucional de los tributos, altera de facto el pacto de
 financiación entre el Estado y las Comunidades Autónomas, y delega
 todo lo relativo a la aplicación de la norma en su sujeto (entidades
 de gestión), que puede incurrir en arbitrariedad en el uso de la
 norma, reproduciendo así, ante este tribunal, la solicitud de
 planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad que ya formulara,
 sin éxito, ante el juzgado de lo mercantil.

.. container:: fundamento

 CUARTO.- Esta Sala considera que, con carácter previo a la resolución
 de los motivos de fondo de los recursos de apelación, es de todo
 punto imprescindible, en aras del derecho fundamental de tutela
 judicial efectiva, que consagra el artículo 24 de la Constitución
 Española, analizar si el artículo 25 L.P.I., en virtud del cual se
 impone a la entidad demandada la obligatoriedad de pago de la
 remuneración compensatoria por copia privada, plantea dudas de su
 constitucionalidad a este órgano colegiado de la alzada, a fin de
 decidir, si procede plantear, ante el Tribunal Constitucional, la
 cuestión de inconstitucionalidad solicitada conforme a lo establecido
 en el artículo 163 de la Constitución, en relación al artículo 35
 L.O.T.C., porque la promoción de ésta queda reservada al órgano
 judicial, que no está obligado a iniciar trámite al respecto, ni
 mucho menos obligado al planteamiento de la misma, aunque una parte
 se lo suscite o lo pretenda.

 Antes de resolver sobre ello, es conveniente hacer una breve
 exposición sobre los aspectos generales referidos al canon o
 remuneración compensatoria.

 Una de las facultades que integran el derecho de propiedad
 intelectual es la que reconoce al autor el ejercicio exclusivo de los
 derechos de explotación de la obra y en especial de los derechos de
 reproducción (art. 14 L.P.I.). Esta Ley de Propiedad Intelectual, en
 su artículo 18 entiende por reproducción "la fijación de la obra en
 un medio que permita su comunicación y la obtención de copias de todo
 o parte de ella"; ahora bien, este derecho del autor sobre la
 reproducción de su obra no puede ser un derecho absoluto, pues tiene
 sus límites en legítimos derechos ajenos, como el derecho de los
 propietarios de los ejemplares de las obras a utilizarlas y disfrutar
 de ellas en la forma que les parezca más conveniente, mientras no les
 den una utilización comercial o colectiva, o el derecho de los
 ciudadanos en general a captar y fijar para su recuerdo y disfrute lo
 que les produce placer y se difunda públicamente. Este límite al
 derecho de reproducción se reconoce en el citado artículo 14 L.P.I.,
 que exceptúa de la exclusividad "los casos previstos en la presente
 ley". La ley, en los artículos 31 y 32, señala cuáles serían esos
 límites, entre los que se encuentran la realización de copias para
 uso privado del copista y siempre que la copia no sea objeto de
 utilización lucrativa o colectiva, y como compensación a los autores
 de las obras reproducidas para uso privado, el artículo 25 de la ley
 les reconoce el derecho a una remuneración compensatoria. Por la
 doctrina se ha señalado, y esta Sala lo comparte, que en realidad lo
 que se concede al autor no es, precisamente, una retribución por
 dichas reproducciones, sino una participación en la rentabilidad
 económica del negocio de aparatos o medios técnicos de reproducción,
 rentabilidad que depende de la posibilidad de reproducir las obras
 publicadas en forma de libros, cintas musicales, vídeos, etc.. Es
 decir, las cantidades que se abonan como compensación se fijan con
 carácter general para los aparatos y soportes aptos para la
 reproducción, con independencia de que sean efectivamente utilizados
 para hacer copias privadas de obras sujetas al derecho de autor. A
 juicio de esta Sala, la realización de copias privadas constituye un
 acto lícito (artículo 31.2 de la L.P.I.), y como tal ha de
 considerarse, pues el derecho de los autores a prohibir la
 reproducción de sus obras (que ya constituye un gran límite al
 derecho de los ciudadanos, como adquirentes y propietarios de las
 obras) únicamente puede alcanzar a prohibir la comercialización o
 utilización colectiva de las reproducciones, pero no su uso
 privado. Por otro lado, el derecho de remuneración compensatoria
 faculta a sus titulares (autores, editores, productores de fonogramas
 y videogramas y artistas, intérpretes y ejecutantes cuyas actuaciones
 hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas) a percibir una
 remuneración equitativa por reproducciones realizadas para su
 exclusivo uso privado, surgiendo así un derecho especial y autónomo
 que es irrenunciable para los autores y los artistas intérpretes y
 ejecutantes (artículo 25.1 párrafo final). De todo ello podemos
 concluir que la realización de copias privadas es un derecho de los
 usuarios y la remuneración compensatoria una compensación económica
 de los perjuicios (lucro cesante) que pudieran derivarse para los
 autores de una actividad, si bien lícita, para ellos, en definitiva,
 perjudicial. En la Ley de Propiedad Intelectual el canon
 remuneratorio se regula de manera separada de entre los derechos de
 autor, y ello por las notas singulares que caracterizan estos
 derechos, los cuales, pese a su evidente contenido económico, no son
 ciertamente una actividad de explotación del autor y sí una
 participación en la explotación legal o paralegal que de la obra
 realiza un tercero.

 QUINTO.- Se alega, para fundamentar la inconstitucionalidad del
 precepto, y de la interpretación que de su contenido realiza el
 juzgador a quo, que vulnera el principio de seguridad jurídica y el
 de legalidad que consagra el artículo 9.3 de la Constitución
 Española, manteniendo que al corresponder la reclamación del canon en
 exclusiva a las entidades de gestión, por habilitación legal expresa,
 les permite a las mismas decidir a su libre arbitrio sobre la
 efectiva aplicación de la norma, es decir, a quién le reclaman el
 canon y a quién no. Pero este razonamiento carece de fundamento,
 puesto que la gestión de lo encomendado es obligatoria, y su abandono
 o arbitrariedad puede llevar a las entidades de gestión a incurrir en
 responsabilidad. No es criterio que lleve a dudar de la
 constitucionalidad del precepto el hecho de que los preceptos
 impositivos pueden ocasionar interpretaciones distintas, puesto que
 esta incidencia se produce en general en la aplicación de las normas,
 fijándose el sentido de las mismas a través de las sentencias de los
 tribunales en su tarea interpretativa. Tampoco se puede pensar en la
 inconstitucionalidad de la norma por vulneración del principio de
 reserva de ley que fija el artículo 31 de la Constitución para las
 prestaciones de carácter público, siendo esto así porque el artículo
 31 (L.P.I.) y la regulación del canon están recogidos en una norma
 con rango de ley, cual es la Ley de Propiedad Intelectual, que no
 sólo establece el gravamen sobre los soportes susceptibles de
 reproducir determinadas manifestaciones o actos musicales, sino que
 también fija el canon a pagar y el hecho de que puede determinarse en
 función del tiempo de grabación de que sea susceptibles el soporte,
 no es un obstáculo, pues la cuestión de cuál es el tiempo de
 grabación de los D.V.D.´s depende de las condiciones de los mismas y
 de las de la reproducción y sometido a la apreciación, a través de
 las pruebas pertinentes, de los tribunales. Esto no queda desvirtuado
 por el apartado 6 del artículo 25 L.P.I., introducido por el proyecto
 de ley aprobado por el Congreso en 22 de Junio de 2.006, pues este
 apartado lo que hace es dar una solución específica a los problemas
 generados respecto de los soportes digitales, incluidos en el
 precepto del artículo 25, pero introduciendo una forma de regulación
 a establecer por los distintos departamentos ministeriales y
 aplicable a partir de su publicación.  Se afirma igualmente que el
 derecho de compensación del artículo 25 L.P.I. atenta al diseño
 constitucional de los tributos, porque los caracteres del canon
 compensatorio (obligatoriedad, indisponibilidad y onerosidad), son
 propios de los tributos, habiéndose creado un gravamen que obliga a
 todo adquirente de un soporte apto para la copia. Pero ello no es más
 que una mera disquisición de las apelantes que parten de un análisis
 de máximas a partir de premisas insostenibles, como es la
 equiparación del canon a un tributo. En este sentido hay que reseñar
 que cuando la L.P.I. regula el derecho de los autores, editores,
 productores, artistas intérpretes o ejecutantes de obras publicadas a
 través de los medios establecidos, a obtener una remuneración
 dirigida a compensar, anualmente, los derechos de propiedad
 intelectual dejados de percibir por razón de las reproducciones para
 uso privado, y se establece que tal compensación se fijará anualmente
 mediante un sistema de convenio libremente establecido entre los
 sectores afectados y, en su defecto, mediante la intervención
 mediadora y resolutoria de tercero, experto designado por el
 Ministerio de Cultura, que será obligatoria para deudores y
 acreedores, no por ello se altera la naturaleza jurídico-civil de la
 obligación concretada, como así se establece en el artículo 25. Así
 el Tribunal Supremo, Sala Tercera, en sentencia de 3 de Febrero de
 2.004, señala que "una vez nombrado el mediador, éste no actúa en
 representación del Ministerio de Cultura o por delegación de
 funciones de éste, sino que lo hace con el carácter privado de
 tercero experto en la materia, no pudiendo por tanto atribuirse a la
 resolución del tercero medidor carácter administrativo, al no emanar
 de órgano de la administración, teniendo dicha resolución carácter
 estrictamente privado como lo tiene el propio convenio del artículo
 25.5.a) de la L.P.I., al que sustituye, y siendo, por tanto,
 generadora de obligaciones jurídico-civiles, una vez formalizada en
 escritura pública, como se especifica en el precitado artículo 25.5
 apartado b)". La conceptualización del canon que nos ocupa responde
 pues a una naturaleza civil y privada por derivar de un derecho civil
 y privado respecto del que la ley contiene una específica regulación
 a fin de ordenar un derecho económico que nace de la exclusividad del
 derecho moral en que consiste el derecho de autor y para solucionar
 el conflicto entre los intereses de los titulares de derechos y la
 práctica de la copia para uso privado, la ley establece una
 remuneración que podría entenderse como compensación de los
 perjuicios causados por la copia privada y de esta configuración no
 pueden extrapolarse consecuencias para el sistema financiero en su
 conjunto. En conclusión, tampoco esta Sala vislumbra tacha de
 inconstitucionalidad alguna en el artículo 25 L.P.I., razón por la
 que entendemos de absoluta improcedencia el planteamiento de la
 cuestión de inconstitucionalidad pretendida.

.. container:: fundamento

 SEXTO.- Se aduce por los apelantes que los soportes digitales como
 los D.V.D´s comercializados por las demandadas no están comprendidos,
 ni en la letra ni en el espíritu del artículo 25 de la L.P.I.,
 soportes que son susceptibles de diversos usos, afirmando que su
 utilización mayoritaria es la de contener programas informáticos, no
 relacionados por tanto con la copia privada, sin que la parte actora
 haya probado el destino de los soportes por ella
 comercializados. Pero estos argumentos deben perecer, por lo ya
 expuesto en anteriores fundamentos de derecho, y por las siguientes
 consideraciones. El derecho de remuneración por copia privada
 regulado en el artículo 25 L.P.I. tiene como criterio legal de
 sujeción al pago, según se desprende del tenor literal del párrafo 2
 del citado precepto "Esa remuneración se determinará para cada
 modalidad en función de los equipos, aparatos y materiales idóneos
 para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o
 adquiridos fuera del mismo para su distribución comercial o
 utilización dentro del territorio español", el de la idoneidad o
 aptitud para permitir la reproducción para uso privado, pues el texto
 nada más dice sobre el particular. Es decir, todos los soportes
 idóneos para la copia privada, entre los cuales, obviamente, se
 encuentran los DVD´s, están sujetos al pago de esta compensación
 remuneratoria, porque lo que se grava es esa posibilidad o aptitud de
 reproducir para uso privado, con la única excepción, según se
 desprende del apartado 6 del precepto analizado, de aquéllos que los
 productores de fonogramas y videogramas o las entidades de
 radiodifusión acrediten en legal forma que van a ser empleados para
 el uso de su actividad. Ello se refuerza, además, por el contenido
 del apartado 23 del artículo 25 L.P.I., que remite, en cuanto a los
 soportes no sujetos, a un desarrollo reglamentario respecto de los
 equipos, aparatos y materiales no sujetos al pago de la remuneración;
 materia en la que rige el Real Decreto 1.434/92 de 27 de noviembre,
 en cuyo artículo 15.2 c) y d) exceptúa los equipos de grabación
 audiovisual que utilicen cintas de paso superior a 12,7 milímetros y
 a los que no tienen la posibilidad de grabar de otras fuentes de
 reproducción o grabación y las cintas para uso exclusivo en
 videocámaras en formato VHS-C y ocho milímetros de duración igual o
 inferior a noventa minutos, es decir, las únicas excepciones que
 contempla la norma son aquéllas de imposible destino a la copia
 privada por ser de exclusivo uso profesional o no tener tomas que
 permitan grabar de otras fuentes, lo que, ciertamente, no comprende a
 los DVD´s vírgenes. De todo lo expuesto se puede concluir que el
 artículo 25, en definitiva, establece con carácter imperativo, el
 canon compensatorio que se determinará en función de los equipos,
 aparatos y materiales que en cada momento, y atendiendo a la
 evolución de la técnica, resulten idóneos para la reproducción,
 idoneidad para la reproducción privada, que es el criterio
 determinante para la sujeción al canon, no especificando dicho
 precepto materiales concretos, por lo que es claro que cualesquiera
 que resulten idóneos para la reproducción para uso privado, incluidos
 los DVD´s, son los que están sujetos, y por ello no es preciso que se
 acredite el destino final de las mismas, es decir, su efectiva
 utilización para copias privadas, más aún cuando cabe pensar que son
 susceptibles de regrabación, por lo que basta que resulte acreditada
 la idoneidad de los mismos para la reproducción. Esta idoneidad de
 los DVD´s comercializados por la parte demandada, no sólo es un hecho
 notorio y por tanto no necesitado de prueba, sino que tampoco ha sido
 negada por las demandadas, y constan en autos dos actas notariales,
 en las que el señor notario hace constar la grabación de una obra
 audiovisual en dos soportes digitales, uno un D.V.D. de los que
 comercializa la demandada y otra en un C.D., informando el dictamen
 pericial de la entidad demandada, la susceptibilidad del formato
 D.V.D. para la reproducción audiovisual. Ello se ve además confirmado
 por el devenir legislativo posterior, pues la ley 23/2.006 de 7 de
 Julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de
 Propiedad Intelectual, incorpora a nuestro derecho la Directiva
 2.001/29/CE de 22 de Mayo, directiva que recoge y reconoce el
 mayor impacto económico que en la sociedad tiene la copia privada
 digital, y en base a ello, la reforma operada en la L.P.I. introduce
 las debidas diferencias entre el entorno analógico y el entorno
 digital, disponiendo que a partir de su entrada en vigor el apartado
 5 del artículo 25 sólo será de aplicación a los equipos, aparatos y
 soportes materiales analógicos, lo que hace pensar que ello es así
 porque antes de la reforma el artículo 25.5 determinaba los importes,
 sin distinguir el tipo de tecnología, y ahora sí, porque la directiva
 en cuestión obliga a definir sus diferencias. Por lo tanto, los
 soportes que comercializa la parte demandada, aptos para la
 reproducción visual o audiovisual, están sujetos al canon
 remuneratorio del artículo 25 L.P.I., y en este sentido debe perecer
 el motivo de los recursos de apelación.

.. container:: fundamento

 SÉPTIMO.- No estando discutido en la litis el número de soportes
 vendidos, cuyo canon se reclama, lo que sí se reclama y discute en
 las apelaciones es la duración del tiempo de grabación de los citados
 soportes a fin de determinar si el canon de 0,30 euros por hora de
 grabación se ha de aplicar a una duración de dos horas o de cuatro
 horas, como se reclaman en la demanda. El demandante, para justificar
 su reclamación en base a 4 horas, aporta un acta notarial de fecha 10
 de Marzo de 2.005, del notario D. José Usera Cano, número 645 de su
 protocolo, en la que se especifica que la película española "Doña
 Juana La Loca" se ha grabado seis veces en un disco DVD virgen
 aportado por el compareciente, sin que se especifiquen más datos
 sobre características del DVD en cuestión, por lo cual no es posible
 apreciar que dicho DVD se corresponda con los que han sido objeto de
 comercialización por las demandadas. Por otro lado, la parte
 demandante aporta una carátula de los DVD´s que han comercializado
 las demandadas, con una capacidad de 4,7 gigabits, en el reverso de
 la cual figuran cuatro tipos de discos, con diferente duración, así,
 film de 1 hora (60 minutos); SP Standard Play, con 2 horas; LP Long
 Play con 4 horas y EP Extend Play, con 6 horas. En el anuncio figura
 4,7 gigabits, single sided, por tanto de dos horas de duración, a las
 que habrá que atenerse a los efectos de cálculo del canon, que queda
 reducido a 0,60 euros y no a los 1,20 euros pedidos en la demanda, o
 sea, la cantidad reclamada ha de ser reducida a la mitad, lo que
 supone la estimación en parte de los recursos de apelación y,
 consiguientemente, la revocación en parte de la sentencia recurrida
 en cuanto a este extremo, sin que, por otro lado, proceda la
 concesión de intereses de los artículos 1.100, 1.101 y 1.108 del
 Código Civil, por haberse concedido menor cantidad de la reclamada
 en la demanda, sin que ello implique la estimación de una pretensión
 planteada ex novo en la apelación, lo que ciertamente prohíbe la ley,
 pues, tanto en las contestaciones a la demanda como en los recursos,
 se pide la íntegra desestimación de la demanda, y, lógicamente, si se
 pide lo más y esto no se estima se puede conceder menos de lo pedido,
 que en definitiva es lo resuelto en esta alzada, ya que, si bien no
 se estima la íntegra desestimación de la demanda, ésta resulta
 estimada sólo en parte, siendo ello acorde a la facultad de libre
 apreciación de las pruebas de que gozan jueces y tribunales, no
 habiéndose mutado en momento alguno la causa de pedir.

.. container:: fundamento

 OCTAVO.- Respecto a la excepción de fondo de falta de legitimación
 pasiva de Dª nn, que desestimó el juzgador a quo, y se reitera en
 esta alzada, queda claro, en la prueba practicada en la litis, que la
 misma no sólo ignora sus obligaciones como administradora, lo que ya
 de por sí implica dejación de sus funciones, sino también que no ha
 presentado en tiempo oportuno las cuentas anuales de la sociedad,
 sino hasta la presentación de la demanda, es decir, con posterioridad
 a ella, desprendiéndose de la declaración del contable que tras el
 depósito de las cuentas, los datos que éstas arrojaban revelan la
 mala situación económica de la empresa, reconociendo Dª nn que,
 pese a ello, no había adoptado las medidas legalmente previstas
 (concurso o disolución de la sociedad), por lo que cabe concluir que
 sí concurren en esta litis los supuestos de responsabilidad de la
 misma, como con acierto concluyó el juzgador a quo, cuyos
 razonamientos jurídicos al respecto procede dar aquí por reproducidos
 al objeto de evitar innecesarias repeticiones.

.. container:: fundamento

 NOVENO.- La complejidad de las cuestiones planteadas en la litis y la
 existencia de jurisprudencia contradictoria sobre las mismas, arrojan
 serias dudas de derecho sobre este tribunal que llevan, conforme
 autorizan los artículos 394 y 398 de la L.E.C., a no hacer especial
 imposición de costas, en ninguna de las dos instancias a ninguno de
 los litigantes, más aún cuando la demanda sólo resulta estimada en
 parte, y en parte también estimados los recursos de apelación.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna
aplicación.

Fallamos
--------

.. container:: fallo

 Estimar en parte los recursos de apelación promovidos por la
 representación procesal de Freephone Axarquía, S.L. y Dª nn, ambos
 frente a la sentencia dictada en fecha diez de Mayo de dos mil seis
 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Mercantil nº Uno de Málaga en
 los autos de Juicio Ordinario nº 145/05 a que este rollo se refiere
 y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha
 resolución, estimando sólo en parte la demanda deducida por el
 Procurador D. xx, en nombre y representación de Entidad de Gestión de
 Derechos de los Productores Audiovisuales (EGEDA), frente a Freephone
 Axarquía, S.L. y Dª nn, condenamos a las citadas demandadas a que con
 carácter solidario abonen a la entidad actora la suma de 266.802,165
 euros, no imponiéndose a ninguno de los litigantes, ni las costas
 causadas en la primera instancia, ni las correspondientes a esta
 alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia
al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, la
pronunciamos, mandamos y firmamos.