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Rollo nº 822/2007 – 2ª

Sección Decimoquinta

A LA SALA
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 Dña. xx, Procuradora de los Tribunales y de la Mercantil PADAWAN,
 S.L., según tengo acreditado mediante escritura de poderes que obran
 en los presentes autos seguidos a instancias de la Sociedad General
 de Autores y Editores de España, ante la Sala, Comparezco en el Rollo
 arriba indicado, y como mejor en Derecho proceda:

DIGO:  
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 Que dentro del plazo otorgado, paso por el presente artículo a
 efectuar las alegaciones que tiene esta parte por conveniente instar,
 de conformidad con el Artículo 234 y concordantes del Tratado de la
 Unión Europea.

ALEGACIONES
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PREVIO.
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 A efectos de su análisis, podríamos establecer cuatro categorías de
 información que puede ser procesada y almacenada en equipos y
 soportes tecnológicos (como pueden ser los soportes CD-R y DVD-R,
 "USBs" informáticos) para uso propio del usuario, descontando, por
 supuesto la obra ilegítimamente almacenada o reproducida, que queda
 fuera de la discusión del presente procedimiento:

 - En primer lugar está la información generada y almacenada por el
   propio titular y que es el fruto sólo de su actividad, ya sea
   particular, empresarial o pública. Sea una fotografía, una
   presentación, la contabilidad, un escrito de demanda o alegaciones
   judiciales, o incluso una melodía, un album, un diseño o el
   capítulo de un libro que está escribiendo el propio usuario que lo
   almacena en dichos soportes.

 - En segundo lugar, relacionada con la categoría anterior, y que
   podría considerase una subcategoría de la misma, está la
   información generada y almacenada propia, pero que tiene, por la
   norma, un especial derecho de guarda o de formato. Sería el caso de
   un fichero con datos de carácter personal, o la documentación
   generada para un concurso público que no acepta otro soporte que el
   soporte tecnológico informático. También incluiríamos en esta
   categoría las grabaciones de las vistas de los juicios, realizadas
   mayoritariamente en discos CD-R y DVD-R informáticos.

   Como ejemplo paradigmático de obligación legal, tenemos el
   desarrollo que cada uno de los estados que ha ido efectuando de la
   Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de
   octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas
   en lo que respecto al tratamiento de datos personales y a la libre
   circulación de estos datos, su artículo 6 dice:

   Artículo 6

    «1. Los Estados miembros dispondrán que los datos personales sean:

    [...]

    e) conservados en una forma que permita la identificación de los
    interesados durante un período no superior al necesario para los
    fines para los que fueron recogidos o para los que se traten
    ulteriormente. Los Estados miembros establecerán las garantías
    apropiadas para los datos personales archivados por un período más
    largo del mencionado, con fines históricos, estadísticos o
    científicos.

    2. Corresponderá a los responsables del tratamiento garantizar el
    cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 1.»

   Para hacer esa conservación el responsable del tratamiento DEBE
   utilizar herramientas y soportes que indefectiblemente, por sus
   características, permiten la copia privada. Todas las directivas
   sobre la sociedad de la información que ha emitido la Unión
   Europea, dan "por supuesto" el anterior principio.

 - En tercer lugar, se incluyen la información almacenada y destinada
   para uso propio de obras objeto de propiedad intelectual
   (musicales, artísticas o los mismos programas de ordenador, sobre
   los que no cabe excepción de copia privada y que solo pueden
   almacenarse en soportes informáticos) cuyo titular de derechos de
   propiedad intelectual ha autorizado expresamente la realización de
   copias de la misma por medio de una licencia (copyleft, GPL,
   Creative Commons), o respecto a las cuales ha concedido una
   licencia implícita al proceder a su comercialización o difusión
   legal por ejemplo en Internet.

   En esta categoría se incluyen, entre otras, la nada desdeñable
   cifra de cientos de miles de autores de programas de ordenador del
   llamado software libre, de músicos (según el informe sobre la
   música elaborado por la Asociación de músicos en Internet (AMI), en
   junio de 2006, en una sola pagina de descargas de música copyleft
   hppt://music.myespace.com había contabilizadas 1.767.847 canciones
   de 252.252 bandas aceptadas), de creadores de videos (youtube con
   900.000 referencias de videos musicales el 2006 y creciendo a razón
   de 30.000 referencias por día), de libros (Biblioteca Virtual
   Cervantes, Proyecto Gutemberg)... etc.  Todos son igual de autores,
   con los mismos derechos de disposición sobre sus obras. El básico
   principio de igualdad ante la ley ha de hacer que se respete, por
   igual, la voluntad de los que quieren comercializar, y obtener una
   "compensación equitativa" por la "copia privada", en caso que se
   produzca, como los que no.

   Adicionalmente, hay que considerar todas aquellas copias
   autorizadas por medio de la correspondiente licencia, como puede
   ser la descarga de obras en servicios legales online que autorizan
   la realización de un número determinado copias de la obra
   descargada (en cuyo caso no estamos ante una "copia privada", sino
   una "copia licenciada"). Itunes ya es el mayor proveedor de música
   del mundo y Telefónica acaba de lanzar el suyo con más de 2.000.000
   de canciones en su oferta inicial.

 - Finalmente, hay una cuarta categoría, que correspondería, dentro de
   los países que lo tienen regulado en virtud de la autorización dada
   por el artículo 5.2 de la Directiva 29/2001/CE, a las copias
   realizadas en el ámbito de la denominada excepción de "copia
   privada" de unas obras cuyos titulares de derechos SI DESEAN
   COMERCIALIZAR CON ELLA, y en la que se les reconoce el derecho a
   tener una "compensación equitativa" por las copias privadas que se
   realicen de las mismas.

   Sin embargo, y dentro de esta cuarta categoría, tal afirmación no
   sería absolutamente cierta al haber categorías autores de ésos
   mismos países cuyos autores SI PUEDEN LLEGAR A DESEAR COMERCIALIZAR
   CON SUS OBRAS pero sin embargo están expresamente exceptuados de la
   compensación equitativa" como son los autores de programas de
   ordenador (que quedan exceptuados de la excepción de copia privada)
   o de obras de autores de obras diferentes a los fonogramas,
   videogramas o libros (por ejemplo los artículos de periódicos,
   fotografías, etc.), que aunque podrían ser objeto de copia privada
   al amparo del artículo 31.2 TRLPI, no tienen reconocida la
   compensación por copia privada al amparo del artículo 25 TRLPI .

   Igualmente, por otro lado, hemos de distinguir claramente entre la
   adquisición de equipos, aparatos y soportes digitales por parte de
   personas físicas que se benefician eventualmente de la excepción de
   copia privada al amparo del artículo 31.2 TRLPI (y que
   eventualmente podrían destinarlos a la realización de una copia
   privada de obras que entren dentro de la cuarta categoría antes
   descrita, o no), de la adquisición de los mismos equipos, aparatos
   y soportes por parte de profesionales y personas jurídicas que en
   ningún caso podrán beneficiarse de la excepción de copia privada
   para hacer una copia de una obra protegida por derechos de
   propiedad intelectual, sino que cualquier copia que realice será
   una copia de obras propias (1ª o 2ª categoría anterior), una copia
   autorizada (categoría 3ª anterior), o incluso una copia ilícita no
   autorizada por el legítimo titular de derechos, pero en ningún caso
   una copia privada realizada al amparo de la excepción de copias
   privada, al beneficiarse de la misma solamente las personas físicas
   que hagan copias para fines que no sean directa o indirectamente
   comerciales.

 Efectuada esta previa distinción, en conclusión, hablamos de los
 derechos de una de las categorías de las cuatro expuestas en las que
 hemos dividido la información privadamente generada y almacenada, y
 dentro de ella, de sólo una parte de los titulares de derechos de
 propiedad intelectual (aquellos relativos a obras musicales,
 audiovisuales o libros).

PRIMERA – Sobre el régimen jurídico previsto en la Directiva 2001/29/CE
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.. container:: alegacion-primera

 La Directiva 2001/29/CE opera como "directiva de máximos" en relación
 con las posibles excepciones al derecho exclusivo de reproducción que
 los Estados miembros pueden recoger en sus respectivas legislaciones
 nacionales. Esto supone que:

 Por un lado, en caso de que se conceda una excepción al derecho de
 reproducción, como podría ser la denominada excepción por "copia
 privada" (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad
 Intelectual) prevista en el artículo 5.2.b. de la Directiva, esta
 excepción no puede ir más allá de los casos previstos en la propia
 Directiva, es decir, "en relación con reproducciones en cualquier
 soporte efectuadas por una persona física para uso privado y sin
 fines directa o indirectamente comerciales, siempre que los titulares
 de los derechos reciban una compensación equitativa, teniendo en
 cuenta si se aplican o no a la obra o prestación de que se trate, las
 medidas tecnológicas contempladas en el Artículo 6".

 Por otro lado, el reconocimiento de la excepción por copia privada
 (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad Intelectual)
 supone el reconocimiento de la correspondiente "compensación
 equitativa" por la copia privada, que ha de ser conforme con las
 previsiones de la Directiva, teniendo en cuenta que:

  a) El concepto de "compensación equitativa" por copia privada es un
  concepto comunitario nuevo diferente de los tradicionales conceptos
  de "remuneración equitativa", y va ligado al restablecimiento de un
  daño causado al efectuar la copia privada. El caso más claro de no
  existencia de daño alguno es el almacenamiento de la propia
  información generada por la persona interesada, o incluso la
  denominada excepción de "time-shifting" (grabación de una obra de TV
  para verla en un momento posterior). El concepto de "remuneración
  equitativa" fue ya resuelto en sentencia del Tribunal de Justicia de
  la Unión Europea, por su sala sexta en sentencia de fecha 6 de
  febrero de 2006, asunto c-245/00.

  b) La forma que adopte esta compensación, la aplicación de la misma
  en forma de "cánones" sobre determinados dispositivos y el importe
  de la misma queda limitada pues, por las previsiones contenidas en
  la propia Directiva, en especial en sus artículos 5.2.b y su
  Considerando 35 (así como otras disposiciones relevantes, como
  pueden ser el Considerando 38 y el Considerando 39).

 Así lo ha reconocido en España el propio Consejo de Estado en su
 dictamen nº 187/2005 donde se afirma que:

  "... En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación
  o adquisición de un derecho, mientras que la compensación es el
  restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente
  causado por la conducta de un tercero" o a nivel comunitario la
  propia Comisión Europea en diversos documentos, como por ejemplo
  recientemente en la consulta lanzada en Febrero de 2008, cuando
  expone en su "Background Document – Fair Compensation for Acts of
  Private Copying" lo siguiente:

   "La Directiva prevé compensación equitativa por actos de copia
   privada. La "compensación equitativa" fue concebida por el
   legislador comunitario para proporcionar una adecuada compensación
   a los titulares de derechos ("para compensarles adecuadamente"). El
   término "compensación equitativa" no es idéntico al término
   "remuneración equitativa" tal y como se utiliza en la directiva
   comunitaria sobre derechos de alquiler y préstamo. Mientras que la
   noción "remuneración equitativa" se basa en la asunción de que los
   autores están legitimados a ser remunerados por cada acto de
   utilización de sus obras protegidas, la compensación equitativa
   está, inter alia, ligada al posible daño que se deriva de actos de
   copia privada (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad
   Intelectual) tal y como es de ver en el considerando 35 de la
   Directiva. El artículo 5(2)(b) requiere que cualquier pago a los
   titulares de derechos debe ser compensatorio por naturaleza."
 
SEGUNDA – Sobre la vinculación de la Directiva 2001/29/CE al régimen legal español
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.. container:: alegacion-segunda

 La Directiva 2001/29/CE vincula a la interpretación de la norma
 española vigente en el periodo de autos (artículo 25 y 31 TRLPI,
 según redacción aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1996), de
 forma que la interpretación de estas normas ha de ser conforme con la
 letra y la finalidad de la propia Directiva.

 Por lo tanto, aunque no se hubiera producido la incorporación de la
 Directiva al ordenamiento interno, los órganos jurisdiccionales de
 los Estados miembros deben promover, en la medida de lo posible, un
 resultado lo más cercano posible al pretendido por la norma
 comunitaria.

 Así se requiere en virtud de la doctrina de la "interpretación
 conforme" establecida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades
 Europeas desde los asuntos Marleasing (TJCE, sentencia de 13.11.1990,
 asunto C-106/89), Von Colson y Kammann (TJCE, sentencia de 10.4.1984,
 asunto 14/83) o Wagner Miret (TJCE, sentencia de 16.12.1993, asunto
 C-334/92): al aplicar el Derecho interno, el órgano jurisdiccional
 nacional está obligado a hacer todo lo posible, a la luz de la letra
 y de la finalidad de la directiva, para, al efectuar dicha
 interpretación, alcanzar el resultado que persigue la directiva y de
 esta forma atenerse al artículo 189.3 del Tratado CE (actualmente
 artículo 249 TCE, párrafo tercero).

 De hecho, si dicha interpretación conforme no es posible, el órgano
 jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho
 comunitario y proteger con preferencia los derechos que éste concede
 a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso,
 cualquier disposición en la medida en que tal aplicación conduzca, en
 las circunstancias del litigio, a un resultado contrario al Derecho
 comunitario.

TERCERA – Sobre las extralimitaciones del régimen legal español
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.. container:: alegacion-tercera

 El artículo 25 TRLPI se extralimita respecto al régimen de
 compensación por copia privada (de una obra sujeta a la protección de
 la Propiedad Intelectual) previsto en la Directiva 29/2001 en
 diversos aspectos, siendo especialmente relevantes para los autos
 objeto del procedimiento los siguientes:

  a) La aplicación de la "remuneración compensatoria por copia
  privada" sobre determinados dispositivos no tiene en cuenta el
  ámbito de las excepciones por copia privada ("obra reproducida por
  persona física para uso privado y sin fines directa o indirectamente
  comerciales") y el destino de dichos dispositivos para fines ajenos
  a la copia privada de una obra sujeta a la protección de la
  Propiedad Intelectual.

  En este sentido es relevante la respuesta dada por el comisario
  Sr. McCreevy en nombre de la Comisión el 17 de septiembre de 2007 a
  una pregunta parlamentaria planteada a la Comisión Europea sobre los
  problemas de la aplicación del canon en España (E-2864/2007),
  indicando que:

   «Solo deben gravarse con canon los soportes y equipos que puedan
   utilizarse, y efectivamente se utilicen en medida apreciable para
   hacer copias (de una obra sujeta a la protección de la Propiedad
   Intelectual) realmente destinadas a uso privado. La Comisión
   considera asimismo que los equipos utilizados con fines comerciales
   (por ej. en empresas o en Administraciones Públicas) no deberían
   gravarse con cánones, pues ello supone ir claramente más allá de la
   necesaria compensación por actos autorizados (es decir, la copia
   privada), con arreglo a lo dispuesto en la Directiva.»

  El comisario de la Unión Europea Sr. McCreevy precede a esta
  conclusión delimitando perfectamente el ámbito de lo que no debería
  ser "copia privada" diciendo:

  «También el canon sobre los productos digitales implantado en España
  se aplica a soportes y aparatos, sin hacer distinción entre los
  consumidores que se proponen utilizar equipos y soportes para la
  reproducción de material protegido y los que no tienen tal
  propósito. En consecuencia, se gravan con cánones muchos productos
  —lápices USB (Universal Serial Bus sticks), discos versátiles
  digitales (DVD) vírgenes (utilizados con frecuencia para hacer
  copias de seguridad de ficheros informáticos), ordenadores
  personales (PC) y otros— que pueden utilizarse para realizar copias
  privadas, pero que sirven también para otros fines por completo
  ajenos a la excepción prevista en la Directiva. Los usuarios, ya se
  trate de grandes empresas, pequeñas y medianas empresas (PYME),
  Administraciones Públicas, escuelas u otros, han de pagar aunque no
  realicen jamás copias para uso privado. En realidad, cualquier uso
  que puedan hacer de material protegido queda fuera del ámbito de
  aplicación del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva.»

  b) Las cantidades fijadas como "remuneración equitativa por copia
  privada" no tienen en cuenta los requisitos y criterios previstos
  por la Directiva 29/2001, tanto en el propio artículo 5.2.b, como en
  su Considerando 35:

   1) Ha de tratarse de una "compensación" y la misma ha de ser
   "equitativa" (art. 5.2.b)

   2) Se ha de tener en cuenta las posibles medidas tecnológicas de
   protección (ampliamente disponibles e interesadamente no
   implantadas desde hace años, por ejemplo en los soportes de
   grabación en formato DVD, olvidando que, la vieja excusa de que
   dichas medidas tecnológicas son "hackeadas", tuvo la
   correspondiente respuesta jurídica por parte del Estado Español con
   una sobreprotección de carácter penal recogida en el artículo 270
   del Código Penal, y con una protección de carácter civil recogida
   en los artículos 171 y siguientes del TRLPI modificado por la Ley
   23/2006).

   3) Se habrán de tener en cuenta las circunstancias del caso
   concreto, siendo en especial un criterio importante (íntimamente
   relacionado con el concepto de "compensación") el daño causado por
   los actos de "copia privada", como en el caso del almacenamiento de
   la información generada por el propio interesado, teniendo en
   cuenta que no habrá obligación de pago si el daño por la copia
   efectuada es cuanto menos mínimo, o nulo como es el real caso
   (Considerando 35), en especial en relación con todos esos usuarios
   que generan y guardan su propia información.

   4) La existencia de retribuciones adicionales, lo cual puede ser
   relevante en relación con la posible obligación de pago tanto en el
   soporte sobre el que se hace la copia, como en el equipo que se
   emplea para copiar en dicho soporte (Considerando 35),
   encontrándonos potencialmente con una doble imputación de
   retribución sobre el mismo acto en múltiples casos (por ejemplo, se
   grava a la vez el soporte y el equipo que lo soporta, o se paga por
   el derecho de hacer la copia al obtener una licencia de un servicio
   de descargas legal, y por el canon sobre el soporte en que se
   almacena la obra).

  c) Las cantidades fijadas como "remuneración equitativa por copia
  privada" no tienen en cuenta las diferencias entre la copia privada
  digital y la analógica, criterios sin embargo sí previstos por la
  Directiva 29/2001, tanto en el propio artículo 5.2.b, como en su
  Considerando 35, 38 y 39; estos últimos establecen:

   1) La copia privada digital puede propagarse mucho más y tener
   mayor impacto económico. Por consiguiente deben tenerse debidamente
   en cuenta las diferencias entre la copia digital y la analógica y
   debe establecerse entre ellas una distinción en determinados
   aspectos. (considerando 38).

   2) Asimismo, al aplicar la excepción o limitación relativa a la
   copia privada, los Estados miembros deben tener en cuenta el
   desarrollo económico y tecnológico, en particular, en lo relativo a
   la copia digital privada y a los sistemas de retribución, siempre
   que existan medidas tecnológicas de protección eficaces. Dichas
   excepciones o limitaciones no deben impedir ni el uso de medidas
   tecnológicas ni su aplicación en caso de elusión. (considerando
   39).

 A la vista de lo anterior, se considera conveniente que el órgano
 judicial plantee las siguientes cuestiones prejudiciales al Tribunal
 de Justicia de las Comunidades Europeas:

 1. ¿El concepto de "compensación equitativa" previsto en el artículo
    5.2.b. de la Directiva 2001/29/CE es un concepto comunitario nuevo
    que debe ser interpretado de la misma forma en todos los Estados
    miembros de la Comunidad Europea?

 2. En caso de que la respuesta a la primera cuestión sea afirmativa:

    2.1. Si hubiera un sistema nacional de "remuneración equitativa"
    por copia privada anterior a la entrada en vigor de la Directiva
    2001/29/CE, ¿deberían interpretarse las disposiciones nacionales
    "de conformidad" con el nuevo concepto de "compensación
    equitativa" por copia privada después de la entrada en vigor de
    dicha Directiva 29/2001?

    2.2. ¿Debe tenerse en cuenta el ámbito de la excepción por copia
    privada prevista en el artículo 5.2.b de la Directiva, así como
    los criterios contenidos en el Considerando 35 de la Directiva, a
    fin de determinar los dispositivos sujetos al pago de la
    compensación equitativa y el importe de la misma?

    En caso afirmativo, ¿Sería conforme con el concepto comunitario de
    "compensación equitativa por copia privada" (a) el establecimiento
    de una obligación de pago sobre dispositivos destinados a fines
    personales y profesionales ajenos a la "copia privada", y/o (b) el
    establecimiento de una cantidad a tanto alzado que no tiene en
    cuenta el uso para fines de copia privada de los dispositivos y el
    daño que pueda resultar de dicho uso, sometiendo a pago
    compensatorio también aquellas situaciones en que no exista daño o
    el daño sea mínimo?

    2.3. ¿Es conforme con el artículo 5.2.b) de la Directiva 2001/29
    un sistema que al establecer el límite de copia privada imponga la
    obligación de pago de carácter general de la compensación
    equitativa sobre determinada categoría de equipos o soportes (por
    ejemplo discos informáticos grabables CD-R y DVD-R data) con
    independencia de que sean adquiridos por personas físicas para uso
    privado, o por personas físicas para usos profesionales, generar y
    guardar su propia información, o de cumplimiento de obligaciones
    legales, o por personas jurídicas que no se beneficiarán en ningún
    caso de la excepción por copia privada?

 3. En caso de que la respuesta a la primera cuestión sea negativa:

    3.1. ¿Significa esto que los Estados Miembros tienen plena
    libertad para establecer los criterios y mecanismos según los
    cuales deben determinarse los dispositivos sujetos al pago de la
    compensación equitativa por copia privada, así como los importes
    de la misma, o existen determinados límites a dicha libertad y, de
    ser así, cuáles son estos límites?

    3.2. ¿Significa esto que los Estados Miembros tienen derecho a
    permitir que terceros particulares recauden por obras que sus
    autores voluntariamente han cedido gratuitamente a la sociedad,
    mediante licencias o existen determinados límites a dicha potestad
    y, de ser así, cuáles son estos límites?

    3.3. ¿Significa esto que los Estados Miembros tienen derecho a
    permitir que terceros particulares recauden de los usuarios por el
    cumplimiento legal por dichos usuarios de una norma de carácter
    público y vinculante, o existen determinados límites a dicha
    potestad y, de ser así, cuáles son estos límites?

 Y es que la cuestión no es baladí; una vez haya hecho la copia de
 seguridad a que me obliga el nuevo reglamento de la LOPD, procederé a
 grabar el presente escrito en un soporte CD-R conjuntamente con otra
 documentación que tengo de este procedimiento judicial (uso
 profesional). Igualmente, se lo remitiré a mi compañero Javier de la
 Cueva quien lo colgará en su página web http://derecho-internet.org
 bajo licencia Creative Commons. Estará a disposición de todos los
 juristas que quieran hacerse con una copia del mismo para fines
 profesionales, o para fines privados, almacenado en su servidor
 informático que, como el del Consejo General del Poder Judicial, el
 Tribunal de Justicia de la Unión Europea o la Casa Real Española,
 está administrado por sistemas bajo licencias copyleft (serv. Apache
 2.0), que en toda su gestión y transmisión de derechos no admite el
 concepto de compensación "equitativa" por la copia privada.

En su virtud, a la Sala

SUPLICO: 
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.. container:: suplico

 Que tenga por efectuadas, en tiempo y forma, las anteriores
 alegaciones y proceder de conformidad,

En Barcelona a 3 de Junio de 2008

Fdo. Josep Jover Padró