Derecho de Internet

Por segunda vez hay que felicitar a nuestro compañero Francisco José Andújar Ramírez, letrado de oficio del responsable de la web tvmix.net por el auto de fecha 3 de noviembre de 2008, notificado hoy, en el que la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid archiva definitivamente y sin posibilidad de recurso las actuaciones penales seguidas contra tvmix.net y que se abrieron en el año 2005 a instancia de AUDIOVISUAL SPORT SL, CANAL SATELITE DIGITAL SL, DTS DISTRIBUIDORA DE TELEVISION DIGITAL y la LIGA NACIONAL DE FUTBOL PROFESIONAL.

Quizás nuestros lectores recuerden que a finales del año 2007 la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) demandó a la revista cultural Quimera reclamándole 9.000 euros, cantidad en la que valoraba su honor, pues en dicha revista se había publicado un artículo muy crítico con la SGAE firmado bajo el seudónimo de Trebor Escargot y de título "La Horda de los Gestores". Si bien el artículo fue reproducido en otros medios (cabe destacar el diario El Mundo, en su edición de papel de fecha 19 de septiembre de 2007), la SGAE no interpuso demandas contra los mismos.

El 26 de Julio de 2007, la Dirección de la Policía y de la Guardia Civil publicó una nota de prensa donde anunciaban la detención de los administradores de la web TodoTorrente. Según la nota, la web causó unos perjuicios de 535.000 euros y había sido investigada a lo largo de un año por denuncia de la Federación Antipiratería.

The Provincial Court of Madrid ruled last 11th September 2008 that websites offering eDonkey links to p2p downloads are not criminally responsible for their activity as long as they do not host the files.

The first resolution that declared criminal non-liability for these websites in Spain was resolved by a court in Barcelona in july 2003, analyzing ajoderse.com website case. It was followed by a sentence dated 22nd December 2005 by the Provincial Court of Barcelona that stated a not guilty resolution for todocaratulas.es website. Another two resolutions by first instance courts in Spain (indicedonkey.com and elitedivx.com) in March and April 2008 resolved analogous cases in identical way.

Private prosecutors in these proceedings are the recording industry, the software company Microsoft, Promusicae (the local member of IFPI) and the Spanish collecting agencies for authors and producers, respectively SGAE and EGEDA.

Promusicae President, Mr. Guisasola, in newspaper declarations last 19th September to El País, has mentioned their will to appeal the resolution in civil jurisdiction, which is not appropriate as the Provincial Court of Madrid resolution is firm. Other declarations of Mr. Guisasola try to create confusion as if per this last resolution linking to child pornography would be legalized. Spanish Law is clear in this respect: while linking to child pornographic sites is a crime, it is not a crime to link to content that has not been declared illegal by a previous resolution.

The last Provincial Court resolution does not enter into argumentations about commercial use of the websites. The alleged crime against intellectual property needs two requisites: public communication of the works and commercial use. As there is no public communication, the resolution has declared it is not necessary to study its economical requisite.

Similar cases are pending in different courts along Spain, and we believe they will be resolved in the same way as the cases of sharemula.com, ajoderse.com, todocaratulas.es, indicedonkey.com and elitedivx.com destiny.

All written paperwork (available under a Creative Commons Attribution license) filed by the defendants of sharemula.com and resolutions applicable are at public disposal for all lawyers in a Subversion (no pun intended) repository at http://derecho-internet.org/proyectos/procedimientos-libres/.

Gracias a la amabilidad de nuestros compañeros de Barcelona, Mireia Moreno y Alvaro Parra San José, conocemos el resultado final del caso entre la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) contra el establecimiento denominado Barcelona Cuatro.

Con fecha 17 de septiembre de 2008, el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Barcelona ha dado por concluido el procedimiento. En una táctica procesal que es habitual, la SGAE anunció el recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de junio de 2008 en la que se reconocía lo siguiente:

TERCERO.- Aun cuando, en principio, cabría presumir que cualquier local de copas abierto al público comunica obras cuyos derechos son gestionados por la SGAE, el demandado ha logrado acreditar que evita utilizar el repertorio de la actora, recurriendo a composiciones de uno de sus empleados o a obras descargadas de Internet de autores que autorizan el acceso libre. Hay que tener presente, en primer lugar, que en el local del demandado se escucha música electrónica de carácter alternativo, muy poco conocida, y que está dirigida a un tipo de público concreto alejado del gran consumidor de temas más o menos comerciales. Los testigos, clientes y empleados del local, corroboran que en CUATRO.COM [nombre erróneo del local usado en la sentencia] sólo se escucha este tipo de música libre, es decir, las obras conocidas como "copyleft" -en contraposición al "copyright"-. Con dicha denominación se designa aquellas obras en las que los autores autorizan la libre reproducción y explotación, utilizando Internet como medio de distribución o transmisión. Por todo ello, debe desestimarse íntegramente la demanda.

Posteriormente a haber anunciado el recurso de apelación, la SGAE no lo ha formalizado para evitar se incluya en las bases de datos de resoluciones de las Audiencias Provinciales, por lo que el Juzgado ha decretado la firmeza de la sentencia, una más a añadir a las ya existentes. Puede visualizar las mismas en Google Maps: Sentencias Copyleft.

Documentación:

Sentencia en formatos .doc, .odt y reStructured Text.

Una vez que la Audiencia de Barcelona ha planteado cuestión prejudicial ante el Tribunal de las Comunidades Europeas sobre el cánon, toca parar y hacer un balance (no me refiero al económico, no teman). Se trata de los procedimientos libres, sus resultados y su viabildad procesal hasta la fecha.

Los procedimientos libres existentes son los siguientes:

1. La demanda contra el canon en los soportes digitales. Además de a todos los ciudadanos intervinientes, en ella hay que agradecer a Josep Jover su trabajo. Ha logrado que la Audiencia Provincial de Barcelona haya planteado la cuestión prejudicial del canon ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La demanda presentada por Jover es una obra derivada de una versión de la demanda contra el canon, a la que precisamente añadió la cuestión de prejudicialidad ante Europa, que no se hallaba contemplada en mi versión. Su adición en defensa de su cliente ha tenido éxito . Desde el inicio de las primeras acciones legales contra el canon (30 de agosto de 2003) hasta el auto que lo cuestiona han transcurrido cinco años.

2. La defensa de la música Copyleft. Nuestro compañero Enrique Helguera logró la primera sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid en la que se reconoció el concepto Copyleft. Otros letrados han obtenido resoluciones judiciales favorables y nos las han enviado. Desde la primera de las sentencias en un Juzgado de lo Mercantil (caso Ladinamo) hasta su reconocimiento por una Audiencia Provincial, transcurrieron dieciséis meses.

3. La defensa de las webs de enlaces a redes p2p. En un caso codefendido con David Bravo, la Audiencia de Madrid ratificó el sobreseimiento libre de Sharemula mediante auto firme de 11 de septiembre de 2008. Desde la detención de los responsables de Sharemula, en octubre de 2006, hasta el sobreseimiento transcurrieron 23 meses. El procedimiento no tendrá razón de ser jurídica cuando se archiven todas las actuaciones existentes en nuestra jurisdicción si bien, por supuesto, continuará online.

Asimismo, este procedimiento fue utilizado parcialmente por nuestro compañero Francisco José Andújar Ramírez, quien creó una obra derivada logrando así el sobreseimiento de tvmix.net.

Los procedimientos libres anteriores difieren en los siguientes caracteres:

1. La demanda contra el canon es un ensayo sobre la posibilidad de coordinar la interposición de acciones judiciales en litigios en los que ni la dirección letrada ni la representación con procurador sean necesarios, lo que no ocurre en los otros dos procedimientos libres, dirigidos a letrados. En este caso, la información es enseñada y explicada por el letrado a los ciudadanos utilizando listas de correos electrónicos y una página web públicos.

2. La defensa de la música Copyleft ha servido de coordinación documental entre letrados para obtener las resoluciones de Juzgados de Primera Instancia y Mercantiles. Las bases de datos no suelen incluir sentencias de estos órganos más que en casos especiales, por lo que se ha suplido esa carencia mediante la publicación en la web de las mismas. En repetidos casos, ha sido el establecimiento quien ha indicado a su letrado la información de esta web y el significado previo (normalmente no jurídico) del Copyleft. Se trata de casos en que el cliente llega al despacho del letrado con un autodiagnóstico correcto.

3. En la defensa de las webs de enlaces, se ofrecen las resoluciones habidas hasta la fecha y, además, los escritos que preparamos entre David Bravo y yo en defensa de Sharemula. Coincide con la demanda contra el canon en que el repositorio ofrece escritos, pero se diferencia de la misma en que la relación que genera este procedimiento libre es entre letrados.

De lo anterior se nos ofrecen dos variables en un procedimiento libre: las personas intervinientes y el contenido necesario para el repositorio. Si el repositorio sólo contuviera resoluciones, sería un tipo de procedimiento libre a extinguir cuando el Estado suministrase públicamente la información. Se trata de una demostración de cómo la colaboración entre ciudadanos suple una carencia estatal. El trabajo que se efectua en el mantenimiento del repositorio es complementario de lo inexistente e integrador de lo disperso.

Por el momento no hemos de dudar de la capacidad instrumental de los procedimientos libres, ya que han sido utilizados en alguno de los escalones necesarios para llegar a los resultados actuales:

- El canon se halla pendiente de una cuestión de prejudicialidad ante el TJCE.

- No existe problema del reconocimiento del Copyleft cuando se prueba adecuadamente. La preparación de la prueba no requiere conocimientos extraordinarios y es homologable en dificultad a cualquier otro litigio civil en el que haya que articularse prueba.

- La unanimidad hasta hoy de todas las resoluciones judiciales en las que se declara que las webs de enlaces a las redes p2p no son punibles.

Respecto al contenido de los procedimientos libres, otras dos variables que deben tenerse en cuenta son la naturaleza jurídica del fondo del litigio y la jurisdicción. En los tres casos ha tratado de propiedad intelectual, si bien dos en la jurisdicción civil y una en la penal. No se encuentra impedimento para que un procedimiento libre pueda formularse para cualquier reclamación y jurisdicción.

Vista la viabilidad, la pregunta que nos queda después de analizar las cuestiones anteriores es muy sencilla de formular y muy compleja de resolver: ¿Cómo han de ser las herramientas tecnológico-procesales para esta nueva forma de hacer abogacía y cumplir su función social?

Atención: de especial interés para letrados con casos de reclamaciones en concepto de "canon" por las entidades de gestión de la propiedad intelectual.

Gracias a nuestro compañero Josep Jover disponemos del auto de fecha 15 de septiembre de 2008 en el que la Audiencia de Barcelona acepta preguntar al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si el canon regulado por el actual Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (TRLPI) contradice la normativa europea.

Las consecuencias prácticas de este auto son muy duras para las Entidades de Gestión. La resolución implica la posibilidad de suspender todos los ingresos y reclamaciones judiciales por canon hasta que Europa se pronuncie, por lo que esa fuente de financiación se les puede paralizar durante la tramitación de la cuestión.

Ante esta resolución, las empresas deudoras del canon disponen ahora de tres posibilidades: La primera de ellas es consignarlo en depósito en manos de un tercero, en lugar de pagarlo a las Entidades de Gestión y si Europa ratifica el canon, lo paga entonces a dichas entidades. La segunda posibilidad es no pagar ni consignar. La tercera es la de pagar el canon, pero si en unos años éste es anulado por Europa, tendrían que interponer una reclamación judicial para obtener la devolución. Es difícil que se tome la última decisión, y si se consignan las cantidades, sería difícil achacarles responsabilidad adicional alguna a la que tienen ahora. Esta situación, de facto, puede implicar unos años de parada de una importantísima fuente de financiación de las Entidades de Gestión.

Volviendo a la resolución, el núcleo de la pregunta que se plantea la Audiencia de Barcelona es sobre el concepto de "compensación equitativa". En la redacción antigua, el TRLPI hacía referencia a la "remuneración equitativa", sustituyéndose por "compensación equitativa" en la última reforma de la Ley, efectuada el 7 de julio de 2006.

Para los profanos, la importancia de las diferencias entre ambos conceptos fue muy bien señalada por el Consejo de Estado en su dictamen de 10/3/2005, sobre la transposición de la Directiva 2001/29/CE:

Ciertamente, desde el punto de vista jurídico, la noción de "compensación" es distinta del concepto de "remuneración". En efecto, la remuneración es el pago por una contraprestación o adquisición de un derecho, mientras que la compensación es el restablecimiento de un desequilibrio patrimonial objetivamente causado por la conducta de un tercero. Esta distinción ha sido especialmente discutida con ocasión de la aplicación de la Directiva 2001/29/CE, hasta el punto de que el Comisario para el Mercado Interior, respondiendo a la pregunta que le había formulado una europarlamentaria finlandesa, llegó a afirmar que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva y no es equivalente a los sistemas de retribuciones equitativos (cotizaciones), a los que el documento no hace ninguna mención explícita" (Diario Oficial de las Comunidades Europeas OJ C 172 E/046, de 18 de julio de 2002).

De esta explicación del Consejo de Estado, quedémonos con la afirmación de que "la compensación equitativa es un nuevo concepto introducido por la Directiva" por sus implicaciones: si un término es nuevo y es introducido por una Directiva, cabe afirmar que se trata de un concepto de Derecho comunitario. Al tratarse de tal tipo de concepto, puede solicitarse que sean las instituciones comunitarias quienes lo interpreten.

Al plantearse la Audiencia el concepto de "compensación" y no de "remuneración", la Audiencia ha ido un paso más allá ya que la demanda de la SGAE contra PADAWAN S.L. (los dos intervinientes en el procedimiento) es por una reclamación del canon de la anterior Ley. Sin embargo la Audiencia (acertadamente o no) lo que se plantea es la validez de la nueva ley y le pregunta al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas si puede aplicar la normativa española. Mientras responde el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (por lo menos dos años), el procedimiento de la SGAE contra PADAWAN S.L. queda en suspenso, como también pueden quedarlo el resto de las reclamaciones y los ingresos de las Entidades de Gestión por este concepto.

En un auto de 15 folios, la Audiencia señala que en la actual regulación, la Ley de Propiedad Intelectual autoriza al Gobierno a «establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de estos equipos no sean» la copia privada. Sin embargo, continúa el auto, el Gobierno no ha hecho uso de ella a pesar de tener esta posibilidad. Comentando esta parte de la resolución, es evidente que el canon en las actas judiciales, así como el de los equipos, aparatos y materiales utilizados por los órganos constitucionales y administraciones públicas no son utilizados para almacenar obras cuya propiedad intelectual esté gestionada por las entidades de gestión.

Continúa el auto manifestando lo siguiente (Fundamento Jurídico Segundo):

En el caso de los aparatos y sobre todo materiales de reproducción digital, como son los CD y DVD regrabables, así como los lápices de memoria USB [el canon] se aplica sin distinción de si el destino es llevar a cabo copias privadas o para otros distintos, como puede ser el almacenamiento de datos e información generada por un profesional o una empresa.

Para no hacer esa distinción se aduce la dificultad de no conocer el destino que el adquirente pueda dar a aquellos aparatos o materiales de reproducción digital. Lo cual puede no ser del todo cierto, pues cabe distinguir situaciones que no ofrecen mucha duda: por una parte, la venta directa al consumidor permite presumir que, probablemente, será utilizada para realizar copias privadas de obras de propiedad intelectual, aunque no necesariamente tengan que serlo en la práctica en todo caso, lo que sí justifica la aplicación del canon; y por otra, la venta a entidades públicas, empresas o despachos profesionales, permite presumir que serán empleados, en la mayoría de los casos, para un uso distinto, como puede ser el almacenamiento de información generada por ellas mismas o que no son objeto de propiedad intelectual de terceros.

En resumen de lo anterior, la Audiencia señala que puede presumirse que un particular use CDs para copias privadas, pero por otra parte también debe presumirse lo contrario de las ventas hechas a empresas o profesionales. Añadimos que existe otro ejemplo no tratado por la Audiencia, que es el caso de las administraciones públicas y órganos constitucionales. En este caso no sólo no hay presunción, sino que existe la certeza en todos los supuestos de que el CD no se usa para copia privada. E incluso en alguno de estos supuestos, existe fehaciencia pública ya que el Secretario del Juzgado da fe que en el CDRom en que se graban las vistas judiciales no hay una copia privada, sino el acta de un juicio. Recordemos que por imperativo de los artículos 147 y 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los juicios han de grabarse en un soporte audiovisual, que paga canon en la actualidad.

A continuación la Audiencia hace referencia en su resolución a la pregunta que el día 5 de junio de 2007, el Parlamentario Europeo D. Raul Romeva i Rueda, planteó a la Comisión Europea por escrito sobre el régimen del derecho compensatorio del artículo 25 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual aprobado por Real Decreto 1/1986, de 12 de abril. Dicha pregunta fue la siguiente:

La presente nota se publica conjuntamente en las páginas web de David Bravo y Javier de la Cueva, letrados defensores de Sharemula.

Emilio Lledó, figura mundial en el conocimiento de la filosofía aristotélica, mencionaba no hace mucho tiempo que ya “ni la hipocresía es de calidad”. Ante la resolución firme de la Audiencia Provincial de Madrid en el caso Sharemula que decreta que las webs de enlaces a redes P2P no son punibles, el Sr. Don Antonio Guisasola, presidente de Promusicae (una parte acusadora en el procedimiento), acaba de realizar unas declaraciones al Diario El País que, por su contenido, son muy indicativas de tres cuestiones: el carácter moral del Sr. Guisasola, el nivel de su rigor intelectual y, por último, el bajo nivel de algún medio de comunicación.

Señalan la noticia y el Sr. Guisasola una serie de cuestiones:

- Promusicae piensa recurrir la resolución en la vía civil. Esto no puede ser. El auto de la Audiencia Provincial de Madrid, y no la sentencia, como equivocadamente señala la noticia, no es recurrible en la vía civil. El auto viene a señalar que nunca jamás (es un sobreseimiento libre firme), los responsables de Sharemula cumplirán pena criminal alguna por su web. Cuestión diferente es que si Promusicae cree que se le debe algún dinero, pueda reclamarlo por la vía civil. Pero eso es otro proceso, no es un recurso.

- Es importante conocer la diferencia entre un auto y una sentencia. Una sentencia absolutoria implica que existe un juicio en el que se absuelve a una persona. En el caso de Sharemula, ni siquiera hizo falta llegar a juicio. Los jueces han encontrado que se acusaba de algo que no es delito, por lo que han archivado el procedimiento sin necesidad de someter a los responsables de sharemula a la llamada “pena de banquillo” como se conoce en la jerga de los juristas. Además, un auto de sobreseimiento puede ser provisional o libre. En el primero de los casos, el procedimiento puede volver a abrirse, pero en los sobreseimientos libres, el tema queda zanjado definitivamente.

- Manifiesta el Sr. Guisasola que con el auto se abre un peligroso precedente: "Con la sentencia en la mano es legítimo constituir una página web con enlaces que remitan a pornografía infantil". Esto es falso. La ley, que ha sido aplicada con rigurosidad por la Audiencia Provincial de Madrid, no dice tal cosa y por tanto difícilmente puede obviarlo la Audiencia. Tal afirmación del Sr. Guisasola es denigratoria de la labor llevada a cabo por la Justicia española, que ha sido exquisita no sólo en este caso sino en cientos de miles de ellos que no son objeto de noticia en los medios de comunicación social.

No es preocupante que gente a la que no se le exige tener las nociones más básicas del derecho penal haga lecturas jurídicamente equivocadas a propósito del sobreseimiento libre de Sharemula. Una explicación somera suele servir para que el profano en la materia logre comprender dónde reside su error. Sin embargo, consideramos muy grave que el presidente de PROMUSICAE realice declaraciones carentes de todo rigor a los medios de comunicación y con la clara intención de crear un estado de alarma. Aún más grave es que los medios ayuden a la difusión de tales disparates sin ni tan siquiera contrastar con otras fuentes una afirmación tan grave como la realizada por el señor Guisasola respecto a su símil con la pornografía infantil y el supuesto peligroso precedente que acaba de sentarse.

Explicaremos la diferencia entre un caso y otro muy brevemente y será comprendido con facilidad. El Código Penal considera que es delictiva la actividad de difundir una obra intelectual, sin autorización del autor y con ánimo de lucro. Castiga únicamente al que realiza la difusión de forma efectiva. Por lo tanto, enlazar al lugar desde donde se realiza tal comunicación pública no está castigado por el Código Penal, ya que el enlace, como mucho, facilita el acceso a tal comunicación, pero no es una comunicación en sí misma. Ese es el caso Sharemula y esa es la razón por lo que ha quedado archivado sin ni siquiera necesitar que se celebre el juicio.

Por el contrario, en los delitos relativos a pornografía infantil, y por su especial gravedad, el Código Penal no sólo castiga la efectiva difusión de ese tipo de imágenes sino que, y con muy buen criterio, también considera criminalmente responsable al que simplemente facilite esa comunicación pública, por ejemplo, con un enlace al lugar donde ésta se encuentra. Es decir, y de modo muy resumido, en los casos relativos a propiedad intelectual el Código Penal castiga al que efectivamente realiza la difusión, mientras que en los casos de pornografia infantil se castiga al que difunde y también al que enlaza al lugar donde se realiza esa difusión.

Esta no es una cuestión de interpretación. No es que el señor Guisasola tenga una opinión distinta a la nuestra sobre la lectura e interpretación de las resoluciones o de las leyes. No todo es interpretable ni todo es relativo. Se trata de una cuestión de derecho claramente expresada en nuestras leyes y absolutamente aceptada, de forma unánime, por la doctrina jurídica y la jurisprudencia.

Rogamos a los medios de comunicación que no se dejen utilizar por aquellos que sólo pretenden crear un estado de alarma basado en falsedades y lecturas torcidas e interesadas de las leyes y las resoluciones judiciales. La industria, como acostumbra, quiere hacer creer a la ciudadanía que las resoluciones o leyes que no les son favorables a sus intereses suponen un peligro para todos los ciudadanos. No es el caso. Esta resolución sólo es negativa y peligrosa para una industria que basa su negocio en lo obsoleto, sus denuncias en lo insostenible y sus estrategias publicitarias en el miedo.

En el procedimiento de sharemula hemos asistido, con cierto estupor, a escritos de la parte contraria en la que se afirmaba que «sharemula no ha demostrado que no aloja contenido». Como profesionales, nos daría vergüenza firmar alguno de esos escritos. La contestación a tal afirmación es obvia: siguiendo tal razonamiento y dado que el denunciante tampoco ha demostrado que no ha matado a ninguna persona, debería ser juzgado por homicidio o asesinato.

Lo verdaderamente preocupante no son las afirmaciones del Sr. Guisasola, sino el tratamiento que los medios de comunicación realizan ante tales afirmaciones. Echamos de menos un periodismo de calidad que compruebe sus afirmaciones, las coteje con documentos públicamente accesibles (el auto de la Audiencia Provincial) y ante unas afirmaciones sin sentido simplemente no le den la cobertura informativa que no se merecen unas palabras carentes de todo rigor. A no ser que se trate de prensa sensacionalista, claro está.

Actualizado a las 17:22:

A raíz de la publicación de este post, el Diario El País ha modificado su artículo en los siguientes sentidos:

- Ha cambiado el titular. Donde antes afirmaban que Promusicae iba a recurrir la sentencia, ahora titulan un correcto «Promusicae acudirá a la vía civil tras el auto que declara que enlazar a redes P2P no es delito».

- Han añadido dos párrafos, ausentes antes, del siguiente tenor, que reproducimos para comentarlos:

«El caso sharemula arrancó por una intervención de la policía por lo que fue llevado en todo momento por la vía penal al considerar que podía haber delito. Las diferencias entre la vía penal y civil son las consecuencias, más graves en el primero de los casos, con penas incluso de cárcel para el acusado. Promusicae suele combatir este tipo de casos por la vía civil, puesto que la mayoría de los jueces interpretan esta vía como la más adecuada.

La patronal discográfica española ha tenido que esperar a que el caso sea cerrado por la vía penal como así ha ocurrido. Ahora, pueden acudir a los tribunales por la vía civil y solicitar indemnizaciones por el daño supuestamente producido.»

Esto es, nuevamente falso. En la actualidad, nos consta documentalmente su personación como acusación particular, esto es, pidiendo cárcel para un ciudadano, en los siguientes casos: Etmusica, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Moguer: Spanishare, tramitado ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid y Todotorrent, ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Orihuela.

No es cierto que PROMUSICAE suela combatir este tipo de casos por la vía civil sino que, como de todos es sabido, ha recurrido, voluntariamente, a la vía penal en cuyos procedimientos se ha personado como acusación particular. No sólo es que no suelan seguir la vía civil en este tipo de casos sino que no nos consta que lo haya hecho en ninguno de ellos.

La patronal no ha tenido ninguna necesidad de esperar a que el caso se cerrara en vía penal. Puede en cualquier momento renunciar a la vía penal y acudir a la vía civil.

Es más, conminamos a Promusicae a que renuncie a la acción criminal en todas los procedimientos en los que se halla personada en concepto de acusación particular solicitando prisión a ciudadanos por administrar páginas webs de enlaces a las redes p2p.

Y manifestamos que nos hallamos profundamente agradecidos por sus declaraciones públicas, puesto que consta ya copia fehaciente de las declaraciones, lo que será utilizado para reforzar nuestra postura procesal en todos y cada uno de los procedimientos en los que nos hallamos personados y solicitemos el libre sobreseimiento cuando aportemos copia del auto de la Audiencia de Madrid.

Otros enlaces:

• Gracias a David Maeztu por su entrada sobre este tema.

La presente nota se publica conjuntamente en las páginas web de David Bravo y Javier de la Cueva, letrados defensores de Sharemula.

El 17 de Octubre de 2007, anunciamos que el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid sobreseía las actuaciones que se seguían contra Sharemula, una web que suministraba enlaces a redes P2P. La noticia era de especial interés: un juzgado declaraba que no era delictiva la actividad de una web incluida en una mediática operación policial. La industria no sólo recurrió la decisión judicial ante la Audiencia Provincial de Madrid, sino que, apenas un mes después, la Brigada de Investigación Tecnológica fue condecorada por su trabajo en este tipo de operaciones policiales.

Desde el día del anuncio del recurso contra el archivo de las actuaciones, el interés por la resolución definitiva era creciente en los medios. No hay que olvidar que, además de lo dicho, la acusación particular está formada por SGAE, Microsoft, PROMUSICAE, EGEDA, Columbia Tristar Home Entertainment y Cía, SRC, The Walt Disney Company Iberia, Twentieth Century Fox Home Entertainment España S.A., Warner Home Video, Lauren Films Video Hogar S.A., Manga Films S.L., Universal Pictures (Spain) S.L., Paramount Home Entertainment (Spain) S.L., Twentieth Century Fox Film Corporation, Walt Disney Enterprises Inc., Columbia Pictures Industries Inc., Tristar Pictures, Sony Pictures Classic Inc., Mandalay Entertainment, Metro Goldwin Mayer Studios Inc., Orion Pictures Corporation, Paramount Pictures Corporation, Universal City Studios y Time Warner Entertainment Company L. New Line Productions Inc.

Con fecha de hoy, 18 de septiembre de 2008, se nos ha notificado el auto de la Audiencia Provincial de Madrid en el que confirma el sobreseimiento libre en el caso Sharemula que realizó en septiembre de 2007 el Juzgado de Instrucción nº 4 de Madrid.

El auto de la Audiencia es firme, esto es, ya no cabe recurso contra el mismo.

En el auto, la Audiencia confirma las tesis de la defensa señalando que enlazar a las redes de pares no constituye una actividad criminal, a pesar de que ésta sea la tesis mantenida por las acusaciones particulares. Nuestra postura jurídica consistía en que en sharemula.com sólo se incluyen enlaces, es indiferente que se tenga o no ánimo de lucro puesto que si no hay comunicación pública ya no hay delito, la actividad de enlazar tiene su regulación en la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio, que enlazar no es punible y que se habían llevado ya a cabo todas las diligencias de investigación, por lo que procedía sin más el archivo.

La postura del Ministerio Fiscal también fue la de solicitar el sobreseimiento libre de las actuaciones. La función del Ministerio Fiscal es la de salvaguardar la legalidad vigente.

En el auto, de 24 folios, se van rechazando una por una todas las alegaciones hechas por la industria, sin eludir el análisis de ninguna de ellas y sigue la línea de la defensa de sharemula.com. De su contenido entendemos importante resaltar lo siguiente:

- La actividad de una página web cuyo contenido son enlaces debe estudiarse conforme la regulación de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio, de 11 de julio de 2002, ya que la web es un prestador de servicios puesto que su actividad se centra en facilitar «“enlaces”, ni aloja archivos, ni realiza directamente la descarga, limitándose a facilitar una dirección donde se puede descargar la obra, esto es, su actividad se centra en “enlazar”». Un prestador de servicios sólo sería responsable del contenido creado por él mismo o por su encargo o en el caso de que exista una resolución declarando ilegal el contenido enlazado, resolución comunicada fehacientemente al prestador, cosa que no es el caso.

- Un enlace simple no supone vulneración de los derechos de propiedad intelectual. Señala la Audiencia que

«este tipo de links constituye únicamente una forma de facilitar al usuario de Internet el acceso a otra página web, ya que no reproducen la página enlazada, ni dan lugar a un almacenamiento de la misma en la propia página web de la remitente. Simplemente, como hemos dicho, “ahorra” el trabajo de teclear el nombre de la página en el buscador. ¿Acaso el internauta que teclea el nombre de la página en el buscador está reproduciendo o distribuyendo el contenido de la página y está infringiendo la propiedad intelectual de la misma? Es evidente que no. El enlace simple cumple esa misma función, y por eso no supone infracción de dicho derecho».

- Un enlace simple no supone una comunicación pública de una obra, sino una indicación de dónde se hace dicha comunicación. En conclusión, no concurren los requisitos objetivos del artículo 270.1 del Código penal, por lo que no hace falta analizar el ánimo de lucro.

- Debe recordarse el principio de intervención mínima del Derecho penal conforme al cual sólo debe recurrirse a éste ámbito cuando sus cauces sean absolutamente necesarios para la protección de los bienes jurídicos frente a los ataques más intensos.

Pueden acceder al auto en el siguiente enlace de los procedimientos libres.

Radio Nacional de España, Emissão em português para o Brasil, de fecha 18/06/08. Minuto 23:50, frase literal de Don Eduardo Bautista, Presidente del Consejo de Dirección de la SGAE:

"Y lo siento mucho por los apóstatas de la propiedad intelectual y por los telepredicadores del Creative Commons y del Copyleft y de toda esa sarta de tonterías que lo único que hace es tratar de hurtarle al autor lo más sagrado, lo que más le pertenece".

Servidor web de la SGAE, análisis de cabeceras:

Fecha de consulta: Sun Sep 14 22:25:09 2008
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Sociedad General de Autores y Editores
El software del servidor es: Apache/1.3.34 (Unix) mod_jk/1.2.15

Para no existir contradicción entre las palabras y los actos, la SGAE debería desinstalar el servidor Apache, programado por autores que se quitan a sí mismos «lo más sagrado, lo que más les pertenece», e instalar un servidor en el que los autores del software hayan sido convenientemente retribuidos.

Por último, una reflexión: ¿Es necesario el insulto? Un insulto define al insultante, no al insultado.